“实证”一词在法学和社会学上具有不同的意义。在《公法和私法》一书中,这种社会科学的实证视角相当明显。凯尔森认为,公法和私法都是国家法,依据这些法律,无论是人民之间,还是国家和人民之间都是权利义务关系,因而无必要区分;美浓部则指出凯尔森在方法论上的问题:过于强调法律的观念性,而忽视了“实在的世界”。公法关系和私法关系中存在不同的支配类型,这一些必须被注意到,并据之对法律关系作出区分。法律对于“实在的世界”的回应是法律本身应该具有的品格。这样看来,公法和私法的关系甚至是历史的,应当在历史中被把握和界定,而美浓部的理论是对他所在的时代法律制度的回应。
美浓部所得出的结论在我们今日还具有很强的解释力。公法和私法之间有区别,但这种区别并不能被夸大,必须注意到二者之间的联系[1]。这个我称之为带有“实证色彩”的区分标准其实是一个模糊的标准,它以主体为基本的依据:公法是规范国家机关(公共团体)与国家机关(公共团体)之间,国家和人民之间的关系的法,而私法是规范人民之间关系的法。但主体上的标准必须与法律关系的性质相结合起来考虑:在公法中国家(公共团体)一方具有意思上的优越性,私法关系中双方意思大致平等;公法首要的是为实现公意而私法首要是为实现私益。法律关系上的这两方面考虑只是大体的倾向,它们的有效是以无数的例外为条件的。在这里我们感觉到的是一种晕眩。事实上,美浓部更像是给出了一个分析性的框架,而没有提出一种可以直接操作的标准,在面对一个现实问题时,实际上我们要结合主体和法律关系的内容,性质等多方面的因素进行考虑。这个标准更带有法学方法的性质,但值得注意的是,这个方法已经不再是凯尔森式的纯形式的逻辑推演的方法,一种经验的态度已经悄悄地成为这种方法的基本精神。
但是,美浓部在书中并没有回答读者可能提出的一些问题:何以公法和私法的关系如此复杂化?虽然美浓部引入了经验性的视角,但毕竟是从法律的内部向外部看,所以无法在既有的视角内解决这个问题;换一个角度,这个问题可以被表述为:法律与社会现实之间存在什么关系。如果从外部来看,我们能够发现,美浓部根据社会现实而建立的法律模型,背后乃是有着一些基本的政治假设。“公法”和“私法”的区分可以被还原到“公域”和“私域”的区分,或者是“国家”和“市民社会”的区分。公法和私法区分的困难,是由于“公域”与“私域”的融合,“国家和市民社会”这一传统的政治哲学的分析框架在社会发生变迁之后遇到了前所未有的困难。在古罗马,“国”与“家”的区分非常明确;在自由主义时期,“守夜人”式的国家与市民所生活的社会有着明确的分界线。而在今日,既有的界线已经被风雨侵蚀逐渐模糊。今日的国家的权力比历史上任何一个暴君的权力都还要大,但权力已经不是专属于国王,而是弥散在社会的每一个角落,作用于每个人的肉体,深入每个人的灵魂。它可能以国王式的命令行事,也可能以契约的形式支配个体。可以说,是这个国家和社会的生活方式的变化使得关于生活的尺度发生了变化。在这种社会条件下,公法与私法的区分与个体的自由密切相关,如果个体不掌握这种技术以服务于个人与社会的自由,它将服务于专制。在这样一个社会里,美浓部的成果不应该被遗忘。
不管怎样,我们毕竟遗忘了。我不知道记得这本书的少数人如何结识它,只能推己及人。我是由于研究村民委员会在行政诉讼中的被告资格问题,挖空心思找资料时才发现它的。当我阅读它时,我有一种如获至宝的感觉,仿佛自己的宪政关怀在柏拉图的洞穴里摸索许久突然看到了火光,对身处的这个转型社会有了另一种知识上的把握。我把它叫做“中国语境中的法律边界”。但是,对于这个边界,很难以美浓部这样纯粹的认知眼光[2]去把握。
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