判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定,是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词,但是,由于
合同法颁布较晚,此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份,使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”,其中有许多并非
合同法立法本意上的“强制性规定”,如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定,将会造成大量的合同被确认为无效,不符合
合同法的立法意图。不利于维护交易的安全。笔者认为,法律条款使用“禁止”、“不得”、“必须”等措词的,一般可以认定为强制性规定;使用“应当”的,不一定属于强制性规定;未使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词,不一定不是强制性规定。判断某一法律条款是否强制性规定,应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考虑,不能仅以条款是否使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词作为判断标准。
根据
合同法的规定和
合同法理论,有必要对审判实践中常见的几种传统上属于无效的合同行为的效力进行重新审视。
1、旧机动车交易未过户。以往,对于机动车交易未过户的,一般都认定买卖合同无效。现在,根据
合同法规定,买卖双方经过要约、承诺,意思表示一致时,买卖旧机动车的合同行为即成立。目前,法律、行政法规均未规定买卖旧机动车未过户的,买卖合同无效或不生效,买卖旧机动车不过户的合同行为也无违反法律、行政法规的强制性规定的情形,因此买卖旧机动车的行为应自合同成立时起生效。甚至旧机动车连环交易均未办理过户手续的,每一个买卖合同也都应被认为是有效合同。机动车入户登记和过户登记行为均是公安机关准予或不准予机动车上道路行驶或加强车辆管理的行为。到目前为止,没有法律或行政法规规定,公安机关的车辆登记是确认车辆所有权的登记,其不发生物权公示或物权变动的效力。当事人如无特别约定,应自交付时起机动车所有权转移。
2、房屋买卖未过户的。出卖人将自有房屋出卖给他人的,在认定合同的效力方面,与旧机动车交易相同,房屋买卖合同不因房屋未进行过户登记而无效或不生效。但不同的是,根据房地产管理法的规定,房屋过户登记属于所有权变更的登记,发生物权变动的效力,房屋所有权自进行过户登记之日起转移,而非自交付时起转移,因此,第一买受人在未进行过户登记之前,其对房屋不享有所有权,其如再次出卖,属于
合同法第
五十一条规定无权处分行为,再次出卖房屋的合同属于效力待定的合同,而非当然有效的合同。如原出卖人(房屋产权证上登记的房主)又与第三人签订买卖合同,并将房屋过户给第三人,则第三人享有房屋所有权。第二买受人享有的只是追究第一买受人违约责任的权利。