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判决优先权问题的研究

  债权的安全问题可能永远是一个问题,但立法技术上强化对债权安全的保护并非没有努力的余地。《担保法》上的担保制度、《合同法》上的代位权与撤销权制度、《民事诉讼法》上的诉讼保全制度、《执行规定》上的执行保全制度等,都是立法对强化债权安全的努力。但我们不难发现,尽管判决作出前的债权可以通过诉前保全、诉讼中保全来积极弱化风险,执行开始后可以仰仗公法上的执行行为对债权风险进行有效的限制,但判决确定债权后申请执行前,却是公法救济的真空。因为这个时候的债务人一般不可能主动向债权人提供什么担保的,债权人也不能请求法院适用诉讼保全或执行保全。而判决或仲裁的作出到执行的开始,总是有一个时间的,这个可能是因为未到判决确定的最后还款期限,也可能是债权人没有立即申请执行。但这个期间却是债权保护的真空,由于我们对自力救济的排斥,此期间即便债权人查到债务人的财产,也无法立即采取必要的保全措施,这可能就给了债务人转移财产,逃避执行的时间。判决优先权制度的欠缺不但暴露了我们制度上欠缺缜密,也加剧了实践中执行的困难。由于判决到执行有一个相当的时间,给债务人转移财产逃避执行一个可乘之机,执行时机一旦失去,再行查找财产非常困难,往往对债权人权利的救济乏术。有鉴于此,笔者主张引进判决优先权制度,强化对债权的保护,减轻执行工作的压力。但如何建立判决优先权制度,笔者认为尚有如下问题亟待讨论:
  (一)可据依设定判决优先权的确权法律文书
  哪些确权法律文书可以作为申请判决优先权的依据?笔者认为应当和执行名义协调起来,只有无可争议的、可执行的法律文书,债权人才可以据以向登记机关申请抵押或者质押登记,成立判决优先权。这首先要求该确权法律文书确定的是民事权利;其次是该法律文书已生法律效力;再次要求其具有给付内容。因此,法院作出判决、裁定、调解书、支付令等;国内仲裁机构裁决;法院承认的国外法院的判决、裁定或者国外仲裁机构作出的裁决;法院承认的香港、澳门、台湾地区的法院判决、裁定或者仲裁机构的裁决;公证机关依法赋予强制执行力的公正债权文书等,具有给付内容的,可以申请登记设定判决优先权。这样的话,刑事财产刑、行政财产处罚等,均不作为可据以设定判决优先权的法律文书。
  但是,可据以设定判决优先权的确权法律文书与执行名义的区别还不止于此。首先,对于判决和仲裁裁决来说,一旦法律文书生效,即使没有到法律文书确定的还款期限,也可以申请登记判决优先权。但这种情况下是不可以申请强制执行的。当然,对于具有执行力的公正债权文书,是要到确定的还款期限才允许设定判决优先权,它与可申请强制执行的时间一致。其次,确定的权利应当为给付财产的债权,一般应当为金钱债权。所有权、抵押权等物权,或者确定归属的知识产权等,不需要设定判决优先权,可以径直行使取回权、抵押权等,就可以获得强有力的救济了。但对于交付特定物或者权利的债权,应否设定判决优先权呢?笔者认为应当。原因很简单,此时债权的标的虽然指向具体的物或者权利,但债权人享有的仍然是债权,仍然无法获得取回权等强有力的救济,仍有强化保护的必要。正因为如此,判决优先权实质上起到着保全的作用。不过此时如果债权的标的物是不动产或者登记的权利时,应当将优先权设定在相应的不动产或者权利上。如果是动产的,则应当尽快申请强制执行,不宜适用判决优先权的救济。但是,债权人根据交付特定物或其他财产权的债权确权判决申请登记抵押权或质押权的,是否可以登记在需交付的特定物或权利之外的其他不动产或权利上呢?笔者认为不可以,因为没有必要。如果判决作出前查到该物或权利的,可以申请诉讼保全;如果该物或权利不存在(包括为第三人取得)了,应当提起赔偿之诉,化为金钱债权判决,适用金钱债权判决的规定;交付特定物或权利的确权判决作出后,该物或权利不存在了的,因赔偿额不确定,不易径直允诺就其他财产设定判决优先权。
  (二)判决优先权的标的


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