|
所谓优先，是在与其他权利竞争的情况下始能体现。因此，优先权的问题不但涉及到与一般债权的竞争，还涉及到与同种优先权之间的竞争。那么，如何来规范这种竞争呢？这就不能不仰仗公示制度。
公示可以确定优先权成立的时间，以时间确定顺位。但公示的意义远不止于此，公示肩负更为重要的使命，那就是保护交易安全，这不只是一个立法政策的问题，也为法律的公平所必需。如果没有公示制度，第三人在毫不知情的情况下购买了设有优先权的物，申请人以享有优先权为由处分第三人购买的物品，是很不公平的。权利平等是法律的本意，此权优先而彼权次之是违背权利平等的一般原则的。如果法律不得已要给本来应当公平对待的权利特殊照顾的话，必然要有一个合理的依据。申请人的判决优先权强化了对其债权的保护，但如果不强调公示的意义的话，却可能因此给以该物为交易标的的第三人设置了陷井：在毫无明示的情况下突然在第三人购买的物上强加了一个优先权，无疑加剧了第三人的交易风险。因此，优先权的成立需要公示，公示可以使在交易中尽到谨慎注意的第三人预先知道交易物上的权利状况，不至于因法律规定的疏忽使自己在交易中受损。可以说，公示是抵押权或质押权优先效力的合理依据，自然也是司法上的优先权的合理依据。至于如何公示，则应与交易法上的公示措施一致，不动产登记，动产占有。
公示手段的确立不是随意的，公示手段的确定除了要尊重交易习惯外，还受动产与不动产的物理属性等的制约。不动产在位置的不可移动性，决定了在确定了空间位置之后就可以区分不动产，而且由于登记便于运用文字描述，可以建立较为精确的公示制度，以公示不动产的物权状况，并实现公示与公示的物的分离。但由于动产空间位置无法确定，无法简单地通过空间位置来区分动产，所以无法建立象不动产那样的登记制度。 所以，虽然我们坚持公示法定是物权法定的重要内容，但法律的规定却不得不受交易习惯和物的物理属性的制约，如果我们不顾物的物理属性，摒弃了交易习惯，确定了不恰当的公示手段的话，就可能会引起权利冲突。 不动产登记公示、动产占有公示既是民法对物权变动公示方式的规定，也为交易人们认可。司法上的优先权的产生虽然与公法上的行为有联系，但一方面因为其仍为私权，另一方面因为其总与私法上的交易安全相联系，故仍应当遵守民法上物权变动公示的规定。从上文对国外立法的介绍来看，这一点也得到普遍的认可，各国立法不但重视对司法上的优先权的公示，而且基本保持该优先权的公示与私法上物权变动的公示手段一致。
（三） 关于强化对债权人保护的问题
优先主义并不必然损害债权平等，这一点上文已作论述。抛开债权平等的问题，优先主义强化了对债权的保护是显而易见的。鉴于英美法与大陆法的法律制度的差异，而德国法上司法上的优先权又仅始于执行程序开始，笔者想以法国法为例来说明一下这一问题。以法国民法典第2123条的规定，获得确权判决、仲裁裁决、法院确权裁定的债权人，可以以此确权法律文书就债务人的不动产，向登记机关申请抵押权登记。该登记设立的抵押权与合意成立的抵押权具有同等的效力。这对债权人十分有利，判决确定后、执行开始前，如果没有这项制度的话，债务人很容易转移财产。要撤销债务人转让行为一般需证明债务人与受让人恶意串通，这无疑加重了债权人的举证负担。而且，很多情况下债务人与受让人之间可能没有恶意串通，但就是交易是公平的，由于一旦交易的不动产变成货币之后，可能就无法控制，这必然加剧了债权人债权的风险。但是，如果有了判决抵押权制度，债权人就可以自己在于此期间查到的被执行人的不动产设定抵押权，以确保判决债权的安全了。不过，法国制度也有其局限性：其一，执行阶段债权人不能行使判决抵押权的救济，只能仰仗执行救济；其二，法国制度仅仅限于在不动产上设定抵押权，不能及于其他一些动产和权利。较之于法国法，德国法可能将优先权在对象上扩张到了动产和其他权利；在时间上延续到整个执行阶段，但由于查封等只能由执行人员（执行官或执行法官）进行，所以几乎完全否定了债权人的主动性。
从法国法与德国法的立法思想的比较来看，笔者认为法国法更有可取性。德国法实质上全盘否定了自力救济，但自力救济在一定范围内允许并不会威胁社会的安全与稳定，而且片面的依靠公力救济的话，一旦公务人员怠于履行职责，权利人将手足无措。对于普通动产（车辆与登记的船舶等除外），由于权利的公示是物的占有，如果允许债权人自行设立判决质权，并擅自从债务人处抢夺占有动产的话，确然威胁安全与稳定，所以动产的保全还是由公权力机关行使比较妥当。但对不动产、登记的动产、知识产权等，对其变价权的支配完全可以通过登记来完成，不必和债务人发生正面冲突，这时排斥债权人的自力救济是没有必要的。因此，德国立法对自力救济的彻底否定不能不说有些呆板。法国法因为坚持执行财产分配的平等主义，没有把判决抵押权制度进行到底（到执行阶段），不能不说是一个遗憾，而且对于知识产权等，也完全可以适用判决抵押权的规定。从强化对债权的保护来看，如果我们允许债权人在获得确权证明之后可以不经债务人同意，自行登记设定判决优先权的话，不但可以有效地限制债务人转移财产，还可以在执行中执行员怠于履行职责的情况下，通过设定判决优先权的形式获得自力救济。
|
