但无论是大陆法系的德国还是英美法系的美国,仅仅把查封债权人为实现债权的勤勉作为优先主义的理由是不充分的,这里的债权人显然不同于违反了时效制度的债权人,他们可能并非能为而不为,而是由于债权未到期、债权尚在诉讼中或者没有查封债权人运气,有机会查到被执行人的财产等。我们显然不能将没有机会获得司法上的优先权的债权人一概认为惰怠而给予其不平等的待遇。所以,仅仅以查封债权人勤勉为由而给予其优先权,是欠公平的。但是,如果我们不就事论事,考虑到破产制度的作用,就不会指责优先主义的不公平了,其他债权人完全可以提起破产,阻止执行,并在破产中获得平等救济。 执行与破产的功能不同,执行是实现个别清偿,破产则是为了实现一般清偿。对执行而言,公正的意义在于尽快实现执行债权人的利益;对于破产而言,公正的意义在于彻底实现债权平等(同一顺位上的平等)。鉴于破产对执行的制约,即使优先主义总是偏袒查封债权人,也不会破坏债权平等。所以,在一个周密的救济制度的体系里,我们不能孤立地看待执行或破产,否则就会陷入认识的片面。
可是,德国法上的查封质权或者抵押权却实实在在地威胁着债权平等。依德国破产法第48条、49条,因司法行为而产生的质权或者抵押权,于债务人破产时,同样可以获得别除权,这使得其他债权人试图通过破产来获得平等救济,成为了不可能。这无疑遏制了破产对执行的制约作用,损害了债权平等,确然是一个遗憾。可能正因为如此,民诉法师从德国的日本法,偏偏在执行财产分配的问题上抛弃了德国优先主义的规定,转向了法国的平等主义。但在这个问题上,法国法与德国法没有太大区别,法国人虽然没有在民事诉讼法典上规定德国的司法上的质权、抵押权,却在民法典中规定了判决抵押权制度,而且这一制度对债权人的保护大大提前了:德国始于执行(假扣押的优先权始于假扣押),法国始于判决作出。不过,一旦进入执行程序,法国法上因执行所查封的财产是坚持平等主义的,可是,哪个债权人不在判决作出后积极在债务人的不动产上登记抵押权,而等到执行时与其他债权人平等分配呢?所以,在对不动产执行的问题上,法国法上的判决抵押权实质上将平等主义架空了。也正因为法国民法典的这一制度与民事诉讼法典执行财产分配的优先主义理念上的冲突,师从法国民法典的日本民法典却因为民事诉讼法典上执行财产分配的平等主义,而抛弃了法国民法典上的判决抵押权制度。
日本法对法国平等主义的改良只是彻底地坚持了平等主义,但并不能克服平等主义的先天不足;德国判决抵押权(或质权)可能与债权平等的理念冲突,但并不能抹煞优先主义的优点。这里的冲突只是表明,本来判决(或查封)抵押权(或质押权)就不应当与债权成立时合意设定的抵押权一样对待。于债权成立时合意产生的抵押权或质权人在债权成立时就考虑到债权的风险,并积极地采取了防范措施,其受到优遇,在债务人破产时享有别除权是理所当然的。但判决(或查封)抵押权(质权)人则不同,可能因与债务人的关系或对债务人偿债能力的信心等,他们在债权成立时没有积极采取措施防范风险,这意味着他们当初就做好了与其他没有担保的债权人共担风险的准备,这种情况下,仅仅因其诉讼(或者执行)在先而给予其抵押权或质权,对事前与其共担风险、信赖债务人当时财产的偿债能力的债权人很不公平。所以,于债务人破产时,对于判决(或查封)抵押权(或质权),应当象对待提前清偿,以及事前没有提供而事后提供的物权担保的一样,予以撤销。这当然是公平的要求,也是强化破产对执行财产分配的制约,有效地维护债权平等的要求。所以,所谓判决(或查封)抵押权(或质权)本身就不应当是抵押权或质权,在破产中也不应当享有别除权,它就是一种优先主义立法上执行程序中的优先权,其只能在执行程序中发挥作用,于破产时丧失。(当然,出于稳定法律关系考虑,判决优先权的撤销需与破产法上其他可撤销的行为的撤销一样,要有时间的限制)。因此,如果我们抛开美国的公示制度、保险制度对交易的意义等方面的差异的话,美国的优先权确然有其可取性,它在强化对债权人债权保护的同时,并没有忽略债权平等。
(二) 公示的问题
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