4、关于可转换公司债券发行权限问题
可转换公司债券的发行权限属于股东大会，还是属于董事会，在授权资本制下与法定资本制 下原有很大的不同，但随着两大法系的交流、融合，现大体趋于一致。在授权资本制下，筹 资机制灵活，体现在可转换债券的发行权限上，将之归属于董事会。 在法定资本制下，原规定可转换债券的发行权限一般由股东大会行使，但在现代
公司法下， 股东大会权限弱化，董事会权限加强，特别是各大陆法系国家纷纷扬弃法定资本制改采折衷 的授权资本制，致使募集公司债、发行新股等权力不再归属于股东大会，而转由董事会行使 。 在我国，与严格的法定资本制相适应的 是我国《
公司法》第
172条规定，上市公司须经股东大会决议方可发行可转换公司债，从而 排斥了董事会的发行权限。但无论是正式的股东大会还是临时的股东大会，其召集和表决的 程序，较之董事会而言，既费时又繁琐，而境外可转换债券的发行中，选择有利的发行时机 是至关重要的。因此，我国在对公司资本制度予以修正，引进折衷的授权资本制的同时，相 应地也应将发行可转换公司债权限授予董事会，而董事会只须将募集公司债的原因及有关事 项报股东会即可。当然，我国立法在关注企业境外资金筹措的同时，也应不忽视对原股东利 益的保护。为防止董事会滥用权限，以特别有利的条件对境外少数人发行，或维护境外某些 人的利益不公正发行，使原有股东蒙受重大损失。我国也可采日本立法例，即立法中明文规 定：对股东以外的第三人发行附有特别有利的转换条件的可转换债券时，应经股东大会的特 别决议。
5、关于可转换公司债券债权人的法律保护问题
在市场经济比较成熟的国家，大都建立起了 比较完善的可转换公司债券债权人的法律保护制度。这种法律保护制度的立法体例世界各国 有 着较大的差异，在大多数大陆法系国家表现为可转换公司债券持有人会议(Meeting of Debe ntureholders)制度，在大多数英美法系国家表现为可转换公司债券的信托制度。在部分国 家和地区表现为兼采上述两种制度于一体(如日本和台湾地区)，还有一些国家是通过建立可 转换公司债券持有人代表(Debentureholders Representative)制度来保护可转换公司债券 持有人利益的。 在我国，由于 证券市场的历史短暂、鲜有股份有限公司发行可转换公司债券等多种原因的制约，目前尚没 有建立任何旨在保护可转换债券债权人的法律制度，这很不利于可转换债券境外持有人的利 益， 从而导致境外投资者因缺少法律保障而对我国企业境外发行的可转换债券缺乏投资积极性。 这是十分令人遗憾的。因此，我国应借鉴日本和台湾地区的做法，将大陆法系的债券人持有 人会议制度与英美法系的信托制度有机地结合起来，创设一个集两者的优势于一体的制度， 以充分保护境内外可转换公司债券持有人的个体利益和整体利益。在具体构架可转换公司债 券持有人会议法律制度时，首先应明确可转换公司债券持有人会议的性质、功能和法律地位 。其内容主要包括：可转换公司债券持有人会议的组成、会议的召集及权限、决议的作出及 其认可和效力、可转换公司债券持有人会议的费用负担、少数债券持有人的保护。概括其它 国家的法律规定和司法实践，可转换公司债券信托制度的具体内容包括：受托人的资格及其 产生、受托人的权利与义务、 债券受托人的地位与其利益之间的冲突，在对以上内容进行相应的法律规范之后， 应对有关附担保公司债的信托合同的缔结进行规范，规定信托合同的主要条款及其构架的 权利和义务法律关系的内容。
四、我国企业境外借壳上市的实证分析与法律规范
借壳上市是指我国企业不直接在境外发行股票挂牌上市，而是利用在境外注册公司的名义在 境外上市，上市公司与国内企业的联系则是通过资产或业务的注入、控股等方式来实现，从 而使国内企业达到境外上市的目的。借壳上市包括两种模式，即买壳上市和造壳上市。通过 这两种方式可以避开股市所在地法律和规定对外来公司严格苛刻的条件和限制，又可化解因 不 同会计制度和法律制度的差异而带来的诸多不便。因此，海外借壳上市已成为我国企业充分 利用海外壳资源达到间接上市融资的一种有效途径和方式。
（一）、对我国企业境外借壳上市的实证分析
1、买壳上市
买壳上市是指国内企业通过收购已在境外上市公司的部分或全部股权，购入后以现成的境外 上市公司作为外壳，取得上市地位，然后对其注入资产，实现公司海外间接上市的目的。买 壳上市是最方便、最节省时间的一种境外上市方式。它的优越性主要体现在两个方面：与直 接挂牌上市相比，它可以避开国内有关法规的限制和繁复的上市审批程度，手续简洁、办理 方便；与其它间接上市方式相比，买壳上市可以一步到位，缩短上市时间。正因为此，迄今 已有二十几家国内企业利用买壳上市的方式在境外上市，其中主要集中在香港联交所和纽约 证交所。
1984年初，当时香港最大的上市电子集团—康力投资有限公司，由于财务危机而濒临倒闭。 中银集团与华润集团联手组建新琼企业有限公司，先后向康力注资4、3亿港元，获得67%的 股权，由此拉开了中资企业在港买壳上市的序幕。
1990年2月，中国国际信托投资公司在香港的子公司国际信托香港集团有限公司(简称中信香 港)委托香港百富勤投资集团作财务顾问，在香港提出全面收购名为泰富发展集团有限公司( 简称 泰富)的上市公司，取得了泰富43%的控股权，泰富因此在1991年1月更名为中信泰富。其后 母公司不断注入资产，使其在短短的四年时间内，从市值仅为7亿港元的“侏儒”，猛成长 为市值超400亿港元的“巨人”，市值翻了57倍多，并在两年内名列香港恒生指数33个成份 股之一。
如前所述，买壳上市具有手续简便、节省时间等方面的优点，然而，买壳上市也有它的不利 之处，具体表现在：(1)买壳成本高。与目前大多数国内企业因融资需要而赴海外上市初衷 有违。 (2)风险比较大。因为国内企业对境外的上市公司 并不熟悉，虽然经过专业化的中介机构的评估，又经过慎重选择，可是收购一旦完成达不到 上市的目的或收购失败，代价是很大的。前者如购买了垃圾股票，控股后非但不能从市场筹 资，反而背上了债务包袱，就得不偿失了。(3)买壳不能使公司的业务发生重大变化。如美 国纽约证交所规定如果收购行为引起被收购某些国家上市公司在资产、业务性质和管理层等 方面出现较大变化，则将被视为新上市公司，相应的要求及费用就会高得多。
1994年2月，出于维护中国概念股的形象和对企业以非常规渠道赴海外上市严格控制的目的 ，中国证监会给香港证监会《
关于境内企业到境外发行股票和上市审批程序的函》中明确指 出：境内企业到海外上市必须经证券委批准，否则一律不准买壳上市。 广大国内企业即使能绕过这一规定，股市中可供选择的壳资源也越来越缺乏， 加之买壳上市又具有上述不利之处，因此，一些国内企业选择了另一种间接上市方式—造壳 上市。
2、造壳上市
所谓造壳上市，即我国企业在海外证券交易所所在地或允许的国家与地区，独资或合资重新 注册一家中资公司的控股公司，我国企业进而以该控股公司的名义申请上市。造壳上市按境 内企业与境外公司关联方式的不同，又可分成四种形式：控股上市、附属上市、合资上市、 分拆上市。 （1）、控股上市。控股上市一般指国内企业在境外注册一家公司，然后由该公司建立对国内企 业的控股关系，再以该境外控股公司的名义在境外申请上市，最后达到国内企业在境外间接 挂牌上市的目的，这种方式又可称为反向收购上市。通过控股上市的方式在境外间接挂牌的 一个典型例子是广西玉柴实业股份有限公司在纽约上市。1993年4月，中外合资广西玉柴机 器股份有限公司成立，其中国家股占21、75%。法人股在STAQ系统上市，各外资股分散于五 家海外投资者手中：中国光大集团公司(境外)、首盛资本有限公司、国泰财富燃机控股权司 、新 加坡丰隆公司和新加坡三元公司。1993年5月，各外资方以10∶1缩股合组中国玉柴国际有限 公司，注册地在百慕大。中国玉柴国际有限公司成为广西玉柴机器股份有限公司的外资控股 方。1994年4月，光大国投顺利完成对玉柴法人股的协议收购，后把该法人股转化成外资股 ，由其在英国设立的全资子公司持有，该子公司与丰隆亚州有限公司各自投入玉柴的股份合 组柴油机有限公司，作为中国玉柴国际有限公司的控股股东，中国玉柴国际有限公司于1994 年12月15日在国际上募集股份，并于美国纽约证交所上市。
