对“法律全球化”的理论剖析
慕亚平
【全文】
日下，学界新鲜词语、概念层出不穷，有的只是昙花一现，有的却被炒得沸沸扬扬。法律全球化（Globalization of Law）就是一个被炒得沸沸扬扬的概念，许多学术著作、论文都采用、传播，大有引导社会发展方向、开创法律新领域的气势。在这种炒作中，倡导者利用经济全球化的普及和扩展，提出了与“全球化”相关的“系列产品”，如政治全球化、文化全球化、信息全球化，乃至法律全球化，似乎让人觉得顺理成章。使人们受到一种舆论“惯性”的冲击，缺乏冷静的考虑，没有严谨的学理分析，人云亦云，就连一些法学学者亦大谈法律全球化的问题，甚至认为是一种发展趋向。这是需要关注的现象。
笔者认为，对于法律全球化的批评，除了对其倡导者的目的的揭示外，还应对其进行法学原理分析，使其在理论上归谬，而再无“市场”。为此笔者试图从法律全球化是否合乎法理及是否存在合理性的分析入手，再通过法律分科的理论角度探讨法律全球化提出的价值取向。
一、法律全球化的提法经不起法学原理的推敲
（一）法律全球化的提法使人模糊了“法律”的概念
从法理上讲，“法律”一词有广义和狭义的理解。广义的法律指一切法律规范的总称，即整体或抽象意义上的法；狭义的法律指通过立法程序制定的规范性文件，即具体的法律、法规。法律全球化的倡导者难以申明被“全球化”的法律究竟是广义还是狭义。另外，在通常意义上法律的涵义应当包括国内法，也包括国际法，而且两者是两个不同的法律体系。法律全球化的倡导者不能阐明被“全球化”的法律究竟是各国国内法还是国际法。还有，西方学者常常将法律划分为公法和私法，并认为：凡以保护国家公益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益为目的的法律为公法；或者解释为：调整统制关系性质的法律为公法，而调整流转关系的法律为私法。法律全球化的倡导者也没有能够指明被“全球化”的法律究竟是各国的公法、还是私法。所以，法律全球化的概念很容易造成人们认识上的混乱。
关键地，法律全球化的倡导者刻意抹煞了法律的本质特征，试图借助经济全球化的进程，将法律描述成各国一体遵行的规则，淡化各国法律之间质的差异，将各国引入“以实现人类共同利益为目的的市场、法律和政治的非国家化进程”，服务于“人类的共同利益”的境地（注一）。我们从法学的基本原理来分析：先从国内法角度看，通常将法表述为上升为国家意志的统治阶级的意志，法是由国家制定或认可的带有强制力的行为规则。法律和国家是同步的，只要有国家就会有法律，假若“非国家化”了，自然也就“非法律化”了，而不是法律全球化了；再从国际法角度看，通说认为国际法“主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为对象的法律” （注二），国际法的效力根据在于国家本身，即在于国家的意志（注三）。这种国家意志不是某个国家的意志，而是各国的意志，其非各国的“共同意志”，而是各国在合作与斗争的交往过程中形成的协调的意志。这种协调意志具体表现为国家之间的协议（注四）。法律全球化的提法过分夸大了“各国的共同意志”，而忽略了国家的矛盾和斗争，其实质是历史上“各国共同意志说”的延伸。
