3、关于“婚内强奸”的刑事当罚性
危害社会的行为不仅要达到触犯刑事法律规范的严重程度，而且必须是应当受到
刑法处罚的行为才构成犯罪。在前面我们已经讨论过“婚内强奸”行为的社会危害性，以及刑事违法性的问题，由于关于犯罪之间的三大特征之间的关系是单向的递进的关系。前面两者的条件未能满足，则刑罚的当罚性也就无从谈起。其实，关于“婚内强奸”是否具有
刑法性的问题，笔者再此将不再重复。
综上所述，“婚内强奸”虽然对社会具有一定的危害性，但此危害性并未能达到与强奸罪同等的社会危害性，且在法无明文规定不为罪的条件下，笔者认为在目前不应当随便动用刑罚的力量来惩罚“婚内强奸”这种行为。上海青浦区人民法院判决了我国新
刑法实施以来第一例“婚内强奸”罪,首次用刑罚来惩处了“婚内强奸”者,这在我国的司法上是一大突破，但是这种司法的实验还是谨慎为好，法律的突破不是一般实验室里的实验。法律是一门严谨的社会科学，它的实施必须要有正当的程序，必须要经过科学的论证和周全的预测，而不能单纯地仅仅凭着个人的喜好或者某一群体的感情冲动来决定法律的实施和运作。
三、对于“婚内强奸”者的道德谴责和对“婚内强奸”受害者的道德救济的探讨
“婚内强奸”的行为是否构成犯罪，笔者持否定的观点。但这并不意味着作者就一概否定“婚内强奸”行为的社会危害性，可以随之任之。笔者认为，在现实的社会中对某一行为的评价和约束除了有法律外，还可以用道德的力量来规范。在某些法律不适宜进入干涉的领域道德却可以起到比法律更好的效果。“婚内强奸”的行为既然不属于犯罪，那又何尝不可放之与道德来教化呢？要谈到道德的教化就必须谈到道德与法律的区别。古代社会是没有道德和法律之分的，但我们还有认为道德与法律是有着明显的区别。法律是最低水平的道德要求。法律的规则只要求人们做不为恶，而道德则要求人们要时刻为善，不仅在行动上要做到，而且要在人的内心也要做到善。例如法律的规则仅仅是要求人们不要去非经社会的认可杀害自己的同类，而道德却要求人不仅不能杀害自己的同类，而且要时刻要保存与人为善的心态与人交往合作，哪怕对方是十恶不赦之徒。法律对某以行为是否犯罪有其自己的评价的标准，而道德对一行为的评价同样应当有其自己的评价的标准。这种评价的标准我们可以引用私人道德与公共道德的标准的理论。社会的组成不是个人的简单组合集合，而是观念的共同体。每一个社会都有着其自己的公共的政治观念、道德观念和伦理观念。在公共道德存在的同时，每个私人都可以根据自己的主观感情来确立自我的善恶的道德辨别观，即私人的道德观念。在对私人的某一具体行为是否违反公共道德时，公共的道德观念就是我们的判断的标准，毕竟该的道德观念相对与私人的道德观念而言更具有稳定性、真实性和可靠性。当我们一旦确立一种公共的道德观念时就可对私人的某一行为进行判断。在做出否定的道德评价之后道德力量的就可以作为一种批判的武器对某一违反道德的行为进行谴责和教化。而道德批判和法律的惩罚有着各自的特点。法律特别是刑罚往往不仅给人一种精神上予以谴责而且用法律的强制力对人的肉体上予以一定的强制。而道德力量谴责的侧重点则是在对行为人的良心和思想上予以谴责和规劝，用这种温和的责难方式来使个体自我补全个体良心与共同良心相比较所缺乏的那部分损失。对“婚内强奸”这一具体的行为而言。道德谴责的力量源泉可以是社会公共的言论和舆论媒体的指责和引导。
