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保守法律的自由之路

  1. 程序的最低限度的保守。
      程序,从法律学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。可以看出,程序是由很多框架整合而成的:顺序强调的是一种有序性;方式针对的是合法的途径;手续则注重流程的监督。这些条条框框限制了程序参加者的恣意,保证了行为的合理性。程序就象是作茧自缚,努力营造一个制度上的话语空间以隔离生活中的人际关系空间,因为“一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右。”法律程序以一种保守的态势,抵御力量对比的咄咄进攻。当然程序并不是一个封闭的死胡同,它也有开放性的结构,如陪审员制度就是外界力量的介入,不过是中立的力量。这种恰当的开放性体现了最低限度的保守。在另一个方面,通常而言一国的法律程序是比较稳定的,变动更大的往往是实体。如果说程序是看得见的,那么程序的保守是显而易见的。程序的保守能制约权力的滥用。
  2.“规则+标准“的保守态势。
      上述了规则的保守导致了法律的僵化,如果规则附以标准如善意、附随等将会使得改善规则的僵化状况。这一点在合同法中特别突出,如善意取得、善意第三人、附随义务等等。这类个别规范的改善有点向原则或法理靠拢,同时也增大了法官的裁判的自由空间,但增加有限,是最低限度的保守的体现。
  2. 法官的最低限度的保守。
      通常在法官的人选上可窥一斑,在英美国家法官的任命非常严格,一般有年龄和经历的限制,实际上有点保守的影子。法官首先须经专门的职业训练,有一套模式化的操作技术,在判案时有一种法律的思考模式,一般不会随心所欲。即使是自由心证、法官造法的情况下,法官也得在严格遵循程序和原则、规则的情况下,相对自由裁量。再者,法官是在职业法律家的阶层的中坚力量,他的行为往往会受到来自阶层内部的职业监督。法官间的相互制约体现了一定的保守倾向。
  
                                      作者:蔡莉敏 
                                     身份:浙江大学法理学00级研究生
                                     地址:浙江大学法学院


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