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农村法治实践论——社会转型与国家、社会(农村)法治资源的重新发现、重组及良性互动

  (2)第二种表现形式的“第三领域制度空间”更能体现出两种制度互动运动、共同参与的特点。当然,由于它是通过国家制度设计构建起来的,并且也是由经常受过一定正式法律制度和思维训练的国家工作人员及其他人员来具体操作运行的。因此,不可避免地会在法意与人情或国家法与民间法的天平上向前者一端倾斜。这实际上并不奇怪,奇怪的道是,这些在国家法律制度与农村非正式制度之间应起到连结作用的基层司法及调解主持人对法意道是体会有嘉,但却忘了其还负有重要的亲民之责和“顺遂人情”的使命。在他们眼里好像“顺遂人情”便成了“以情枉法”。我们在社会调查中就普遍感到,基层司法员都往往以严格依法办事为已任,而不注重“体恤风俗”和努力做到“情法兼到”。因为有这样一种强烈的意识和自觉立场,国家法与习惯法之间的关系就呈现出某种简单的逻辑来【56】—即法意为第一,“人情”为第二,法大于人情,法先于人情。在这样的情况下,本来负有沟通国家法与民间法责任的基层司法制度及其工作人员成为了一个单向传声筒,永远只传递着国家法律的声音,体现着国家法律的权威。因此,也就不可能体现出国家法律制度或秩序与农村非正式制度的良性互动状态,而只能维持甚至激化两者的矛盾与冲突,并从根本上破坏它们之间的有机连结及农民对其的信任。事实上,诸多研究也已证明,由司法助理员主持的人民调解已经在乡村社会名存实亡了。【57】
  针对这一情况,笔者认为,国家法律制度或秩序与农村非正式制度或秩序的良性互动机制建立的关键还在于要建设一个既能“善体法意”,又能“顺遂人情”,并做到“情法兼到”的基层司法群体。
  综上所述,笔者对我国农村法治实践的讨论,即对国家、社会法治资源的重新发现,重组与良性互动的讨论是分别置于依法治国与民间自治、国家法与民间法(或国家法律制度与农村非正式制度,或国家法律秩序与农村秩序)这两种分析模式或理论框架内进行的。而对农村社会转型的论述则为上述讨论的确当性创造了相应的“语境化空间”和社会根据。笔者认为,只有这样,我们对我国农村法治实践的理解和解释才是客观、全面的。
    
  * 王鑫(1976~ ),男,汉族,云南省昆明市人,云南大学法学院99级硕士研究生,宪法学与行政法学专业。论文的写作得到了我的导师田成有教授的指导和帮助,在此特表示感谢。
  
  注释: 
  【1】郑振满:“神庙祭典与社会空间秩序”,载于《乡土社会的秩序、公正与权威》王铭铭、王斯福主编,中国政法大学出版社,1992年版。
  【2】王铭铭著:《社区的历程》,天津人民出版社,1997年版,第56页。
  【3】王同惠、费孝通著:《花蓝瑶社会组织》,江苏人民出版社,1988年版,“导言”。
  【4】“习惯法与国家法”,载于《清代习惯法:社会与国家》梁治平著,中国政法大学出版社,1996年版。
  【5】徐亚文:“论当代中国法制现代化的现实目标”,载于《依法治国国论》李龙主编,武汉大学出版社,1997年版。
  【6】王铭铭著:《社会人类学与中国研究》,三联书店,1997年版,第281页。
  【7】同【6】,第29-45页。
  【8】许章润:“说法、话法、立法”,载于《读书》97.11
  【9】【10】田成有著:《传统文化与法治现代化》,贵州人民出版社,1999年版,第202—203页。
  【11】(美)罗杰,科特威尔著:《法律社会学导论》,华夏出版社,1989年版,第54页。
  【12】同【6】,参阅“现代的自者;村落中的理论对话”一文。
  【13】刘伟:“近代中国社会转型的发展趋势及其特点”,载《华中师范大学学报》1997.1。
  【14】同【13】
  【15】苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,第26页。
  【16】同【6】第283页。
  【17】【18】同【6】第283页。
  【19】R.昂格尔著:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社,1994年版,第26页。
  【20】(美)吉尔兹:“地方性知识”,载《法律的文化解释》梁治平编,三联书店出版社,1994年版。
  【21】刘武俊 :“法治,国家与社会”,载《检察日报》1998年11月9日
  【22】张文显著:《当代两方法哲学》,吉林大学出版社,1987年版,第93页。
  【23】俞可平:“全球化时人的政治管理模式”,载于《方法》1999、1
  【24】郭道晖著:《法的时代呼唤》,中国法制出版社,1998年版,第43页。
  【25】蒋云山:“中国法治道路讨论”,载《中外法学》1998、3
  【26】同【25】
  【27】参阅李步云:“实行依法治国,建设社会主义法治国家”,载《法学研究》1996、3。
  【28】罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社,1997年版,第13页。
  【29】【30】【31】同【11】第53、51及54页。
  【32】赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社,1998年版,第373页。
  【33】具体内容见【32】第373页。
  【34】冯象:“秋菊的困惑”,《读书》97年11月
  【35】埃尔曼著:《比较法律文化》,三联书店,1990年版,第247页。
  【36】参阅强世功:“一项法律实践事件的评论”,载于【1】
  【37】闵琦著:《中国政治文化》,云南人民出版社,1989年版,第72-73页。
  【38】梁治平“乡土社会中的法律与秩序”,同【1】
  【39】郑也夫:“社会品德与经济繁荣”,载于《读书》97年11月
  【40】同【39】
  【41】金耀基著:《从传统到现代》,1989年版,广州文化出版社,第29页。
  【42】朱新山、程利民:“略论当代中国农村的社会发展”,载于《社会科学研究》(成都)1997、1。
  【43】同【41】第16页。
  【44】本文所指的“民间法”仅指农村社区内的社会规范。
  【45】【46】分别引自“民间法,习惯和习惯法”及“习惯法与国家法”载于同【4】。
  【47】亚里土多德著:《政治学》,商务印书馆,1965年版,第12、94页。


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