当然,这只是问题的一个方面,在问题的另一方面,国家法与(农村)民间法的矛盾与冲突的解决,还在于对它们各自适用领域的确定,也就是说关键还在于对多元法律秩序的合理分析以及健全、完善上。因为正如苏力先生所说的那样:“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想,而是为了解实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义。”【52】因此,为了避免任何一种法律秩序所建立的思想对人们所可能造成的压制。我们必须努力保持法律秩序的多元性特征,使法律秩序的权威性地位源于人们从自身利益出发所作的判断、选择,而非出于制度上的硬性规定。相信只有这样才能赋予人们更多的选择解纷机制的自由。当我们对自己的选择将引起的法律后果同样具有了更多的了解之后,国家法与民间法的矛盾冲突自然而然也就会在人们的选择过程中得以解决,而两者的根本相异特性,也就不再是它们相互对抗、互相争夺适用领域的原因,而将成为它们相互分工、配合,彼此依存的基本前提之一了。因为它揭示了这样一个重要的法律现象——法律(秩序)的多元化不可避免。
2.国家法与(农村)民间法的适用领域的合理划分
这个问题构成了上面论述的基础,所谓国家法的适用领域是指通过国家法律制度所构建起来的法律秩序;相应的,通过民间法及其非正式制度构建起来的农村秩序,就是农村民间法的适用领域。这里需要注意的是,两者适用领域的划分,并不以地理上的界线作为标准,而是以法律所调整的社会关系为标准。主要有三类:
第一类是这样一些社会关系,它具有普遍性,是最基本、最主要的社会关系,这部分社会关系往往由国家法律运用强性性、义务性的法律规范予以确定和调整,如
刑法所调整的社会关系最为典型。由于这类社会关系往往与社会公利密切联系,与整个社会秩序的稳定有直接的关系。因此,对这类社会关系只能由国家法律来调整,属于国家法律秩序的范畴,民间法无权干预。
第二类社会关系是具有强烈的“地方性意义”并且纯粹需要依靠地方性知识来运作【53】的社会关系,如一部分习惯法及民俗、习惯等等所规定的那些社会关系。这部分社会关系,一般无Kantorouic所说的那种“可受审理”性,因此其更多的是作为一种“人文境观”,作为人们生活方式的一部分出现的,它不可能进入立法者的视野。对“人情”、“伦理”的过分依赖,使其很难为高度客观化、形式化及系统化的法律所规范。因而只能由民间法来调整。应说明的是,上述对国家法与民间法在适用领域上的严格划分就体现 了两者分工、配合的一个方面。
第三类则是国家法与民间法都可以调整的社会关系。这类社会关系一方面由国家法律运用任意性或授权性的法律规范予以确定和调整,另一方面,也由民间法中具有约束力的习惯法等社会规范予以调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系,按照黄宗智先生的观点,由这类社会关系所构成,并由国家法与民间法互动适用的领域就被称为“第三领域”,它是处于国家与社会,国家法律制度或秩序与农村非正式制度或秩序之间的一个独立空间,因而对合理认识和利用国家与社会两种法治资源都具有十分重要的作用。
(1) 关于“第三领域”与农村法治
我们之所以将其称为“第三领域”,主要是因为它至少从字面上看可以避免我们简单地将之归属于国家或社会的范畴,另一方面,也是出于技术上的考虑,在笔者看来“第三领域”的引入将利于我们在分析过程中对国家法与民间法的互动点描述的更客观、把握的更准确。如果我们非得给“第三领域”下个定义,那么,“第三领域”本文中是指由国家法律制度与农村非正式制度通过互动运动,共同参与所形成的一种“制度空间”。其中二者的互动运动及其半制度化的保障就构成了“第三领域”的主要内容。【54】具体说,其主要表现为下列二种情况:第一,当对同一个案件,当事人拥有选择权的情况;其次,作为一种制度出现,应由国家法(通常是基本原则)与民间法(通常是当事人意愿)互动适用的情况,如我国调解制度所规定的人民法院或行政机关所主持的民事调解、行政调解以及司法助理员所主持的人民调解。
前面谈到,有一些片面的观点认为农村法治实践就是使国家法律制度在农村社区无限扩展的过程,对此,笔者已作了批驳。这里只是想说明,即使在国家法律制度或秩序下仍可能出现两种法律制度对同一个(或类)案件主管权的争夺。这自然是由多元法律(秩序)决定的。就以秋菊的案例来说,尽管秋菊跟村长的私了努力失败了(这部分地说明了社会自我调节矛盾努力的失败),但就是在秋菊不自觉地一步步走向国家法律的时候,民间法也并未放弃对这一案件的仲裁,秋菊的家人的反对及村民的闲言碎语就说明了问题,这表达了人们对秋菊违反本社区规范的行为,即打官司的反对和惩罚。
因此,面对这种情况,国家法律制度与农村正式制度的良性互动机制就不应当仅体现在对二者各自适用领域的简单层次的划分上,而应体现在对同一类案件的多重救济机制的建构上。据此,两制度(或法律或秩序)的良性互动状态大体上应包括以下几个要点:第一,国家法律制度、农村非正式制度及两者的互动适用制度(如上述的几种调解制度)具有平等的适用可能和条件,它们之间不存在价值判断上的高底贵贱之分;第二,应保证国家法律制度对某些案件的最终解决地位;第三,到底选择适用何种救济机制应由当事人从本身利益出发来决定。因为在民事关系中,权利人才是私利的真正、唯一的享有和支配者,我们所要做的只是为权利人行使权利创造条件,而不是教育他们要怎样才符合自身的利益,怎样才能维护自己的利益。当然,更不能以他们的意志选择作为依据来划分三六九等或文明落后。在此,我们是否应提醒那些相信自己永远比这些广大人民群众更知道其幸福之所在的政治家、学者们注意一下列宁的一句话:“我们既是民主政府,就不能漠视下层人民群众的决定,即使我们并不同意。”【55】最后,农村非正式制度还应具有一定的形式化、系统化水平,以满足社会自我调节的需要。