|
（二）对国家法与民间法的重新发现、重组及良性互动。
这是个被谈论很多的问题。所谓国家法，按照梁治平先生的说法：“可以一般的理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”。【45】自然，还兼指其所构成的法律制度和法律秩序。就其特点而言，国家法具有普遍性的特点；而民间法，主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发和丰富的地方色彩”【46】可见，民间法及其所构成的农村非正式制度及农村秩序具有乡土性、地域性和自发性特点。
就两者相互关系而言，大致可分为两种观点。一种观点认为，国家法和民间法具有根本的矛盾，而且矛盾又主要是由民间法的“落后”造成的。在他们看来，民间法无论从形式内容上，还是从结构功能、系统化程度上都与现代社会的要求相去甚远，因此。两者矛盾的解决在于应从根本上对民间法予以否定、摒弃，并引进外来的所谓理性之法，即国家法律取而代之；另一种观点则认为，不管国家法、民间法都代表了一定的知识传统和文化形态，因此，要以“规划”的方式进行文化移植和知识传统的新陈代谢显然是不可能的。所以，有学者认为消除两者矛盾的最好方式还在于使民间法不断明确化、系统化，并使之纳入到国家法律体系之中去。应该说，上述两种观点都是很有启发性的，他们都揭示了问题的一个方面。但是，若我们仅停留在这一层面上讨论国家法与民间法的相关性将会越来越变得不合时宜。这是因为：首先，上述观点始终贯穿了一种传统思维方式———现代的社会进化论思想，如本文第二部分所阐述的那样，这显然是不合时宜的，最起码一条，它不利于消除对本土法治资源的偏见；其次，上述观点都是将考察对象置于文化学层面或具体说置于“大传统——小传统”这一理论框架内展开讨论的。虽然这种研究方法充分注意到了法律与其它文化因素之间的密切关系及复杂性。但却乎略了一种实践理性层面上的和法学角度的探讨。特别是在我国法治实践已从为现代政治和法律制度在我国的建立提供制度性、框架性的法律条件转向了为社会利益的冲突提供具体、明确且具有操作性的法律调节手段的时候，对这种经验研究的需求尤为迫切。
本文正是基于这种考虑而展开讨论的。在具体讨论之前，让我们来看一看对法治实践的另一种认识。亚里士多德曾就法治所具有的两个意义作过陈述，其中之一就是“已制定的法律获得普遍的服从……”。【47】在亚氏那里，法治的实践其实就是国家法律被一体遵行的过程。后来，有了发展，学者们开始认为，对法治实践的评价也往往可以通过国家法律秩序实现程度来说明。【48】事实上，法治实践通常被理解为了：国家法律制度或秩序的不断向外扩张，特别是向广大农村地区及农村非正式制度或秩序的不断向内收缩的过程。暂且不管这种观点是对是错，但其身上所流出来的“法律工具（万能）论”的痕迹却揭示出了它的局限性。
笔者认为农村的法治实践，既不应理解为是国家法律制度或秩序对农村非正式制度或秩序的简单“吞并”、“改造” ，也不应理解为农村非正式制度、秩序的完全“自治”及对国家法律制度或秩序的对抗，而应当理解为是两者在农村社会中的相互“分工”及民间法的良性互动的过程。为能更好地说明问题，笔者将以大家所熟知的“秋菊打官司”的案例来予以说明。过去，对这个案例，学者们大多将注意力集中在对国家法律制度与秋菊要讨的那个“说法”之间的矛盾与冲突的讨论以及对国家法律的普适主义、理性主义的批判上。而在这里，笔者想换个视角，从多元法律秩序的角度，对这个案例进行重新分析。
我们注意到，在此案中秋菊为讨个“说法”先后采用了四个途径：（1）找肇事者——村长评理要其认错；（2）由司法助理员进行调解；（3）申请公安机关复议；（4）聘请律师，提起行政诉讼。若我们以它们分别依凭的规范依据和程序方式作一个区别的话，就可以发现，（3）、（4）项途径所依凭的完全是国家的法律，因而属于农村非正式制度或秩序的范畴；较特殊的是第（2）项途径，从实质上其是介于民间调解与民事调解及行政调解之间的一种准司法的纠纷解决方式。因此，这种途径又在一定程度上体现了国家法律与民间法的互动关系，是一种连接和沟通两种制度或秩序的特殊制度或秩序。若我们以秋菊作出选择的时间顺序来看，农村非正式制度或秩序显然又是先于其它二项途径，特别是先于国家法律制度或秩序的。
通过这样的梳理，笔者想说明，秋菊的困惑，其实并不是完全如一些学者认为的那样源于国家法与农村民间法的矛盾与冲突。因而，秋菊困惑的消除，也不仅仅在于国家法与农村民间法的相互借鉴和融合（如上述的两种观点）。因为正如秋菊的案例表明的那样，多元法律或秩序不但是客观存在的，而且将来看来也不会改变，“法律社会学家们发现，即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律”。【49】换言之，这种法律（秩序）多元的现象不但现在存在，即使在以后的发展过程中也将存在。可见，国家法与农村、民间法的矛盾和冲突是客观存在的，更何况，对于民间法这个本身就充满“地方色彩”的社会现象说，能否如一些人希望的那样归入黄仁宇先生所指的“一般现代生活状态”的范畴，并予制定法的方式融入国家法律制度内也将是个问题。因为基于国家法的普遍性特征，“法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为。”【50】
在笔者看来，秋菊的困惑以及国家法与农村民间法之间的矛盾与冲突的最终解决将在多元法律（制度）的理论框架下得到解决。
1、 在这种理论框架下，秋菊的困惑与其说是由国家法与民间法的矛盾、冲突造成的，倒不如说是由秋菊对多元法律（秩序）格局及其各自的法律意义或司法意义缺乏了解所造成的。她应当知道，在其先后向司法助理要求调解，向公安机关申请复议，向法院提起行政诉讼的时候，事实上，秋菊经历了一个从一种法律制度或秩序进入另一种法律制度或秩序的过程。或者说，她经历了一个选择救济机制的过程。而且，我们注意到。每次选择的前提是确定并且一致我的，即都是在前一种救济机制失效或不能满足自己所要讨的“说法”的情形下进行的。在这里，其实并不存在“大写的真埋”（西方式的法律）对现实生活的粗暴干预，也没有发现“大写的真理”“变得暴力，让其它语境化的定义、思想和做法都臣服于它”【51】的迹象。我们所能看到的恰恰是民间法自身调处民间纠纷能力上的局限性，是民间法未能满足秋菊的“说法”，并促使其一步步走向国家法律制度和秩序的事实。我们很难想象，如果没有国家正式法律制度作为最后解决机制的出现，秋菊的“说法”又该如何的不受到粗暴干预并得以实现。所以说，国家法律制度对农村社会生活的复杂关系并不是粗暴干预、强迫暴力这类词汇所能够涵盖的，甚至我们完全有理由相信，国家法律制度或秩序本身就农村社会生活中不可或缺的一重要组成部分。对于秋菊的案例，我们遗憾的只是秋菊对这一系列救济机制所具有的不同司法意义的无知和缺乏了解。自然，她也就不能随着自己的选择的变化而对所讨“说法”进行某些必要的修正了。秋菊的困惑，其实肇始于此。
|
