如果将严格责任定义为对主观罪过具体形式不明确的危害行为定罪科刑,那么说上述罪名都体现了严格责任也未尝不可。但是,笔者以为这种定义有将严格责任泛化之嫌,因而不主张此种定义方式。因为严格责任制度在行为人犯意之主观要件要求程度上与普通犯罪不同,即不以罪过的充分证明作为定罪条件。这一特点使得严格责任制度具有相当的危险性,可能导致刑罚加诸无辜(这也是该制度屡遭诟病的原因)。鉴于此,立法应以相当谨慎态度限制严格责任在
刑法中的适用,——而对其加以限制的一个重要方面,就是严格责任只应适用于对定罪具有关键意义的场合。——事实上,无论是褒是贬,目前对于严格责任的论争,都是以严格责任不要求罪过从而改变了刑事责任构成要件这一点为基础的。可以说,严格责任的理论意义与实践意义全在于定罪方面,我们讨论问题自然也应针对其这一特点。相反的,如果对严格责任采取该种定义,那么严格责任就失去了它对定罪的举足轻重的作用。如前面所引18个罪名来说,犯罪人的违法行为已经清楚无误的体现了其主观恶性,
刑法对其定罪完全符合广义行为理论,符合主客观统一的原则。至于行为人对其违法行为所导致的后果是持何种罪过形式(故意或过失)立法者并未关注,因为从法律规定来看,它既不影响罪名的成立,也不影响量刑幅度(法律对此只规定了一个量刑档次)。
三、奸淫幼女罪中的年龄错误问题。我国刑法规定:“奸淫不满14周岁幼女的,以强奸论,从重处罚。”此条款是否属严格责任,因为描述过于笼统,导致理论界出现分歧,司法实践中也做法不一。争议最大的一种情形,是行为人与未满14周岁的幼女在双方自愿情况下发生性行为,行为人罪过的有无是否影响其刑事责任。有学者认为该罪名与严格责任并不相干,
刑法关于幼女年龄的规定纯粹是从幼女身心发育的角度所作的一种无行为能力的拟制,它完全不涉及行为人是否须具有针对“不满14周岁”的特殊故意问题。不管具体案件中幼女是如何乔装打扮冒充少女哄骗男子同其发生性关系,在法律上都只能视其为是不能进行承诺即无行为能力的幼女,都不能改变“受骗”男子奸淫行为的犯罪性质(量刑上酌情从宽处罚是另一回事)。论者还举出
刑法中一些涉及未成年被害人年龄的规定,如偷盗婴幼儿罪、拐骗儿童罪、教唆未满18周岁的人犯罪、向不满18周岁的人传播淫秽物品等等,以证明这些犯罪同奸淫幼女一样,在主观上均不要求犯罪人对被害人的年龄须是“明知”,不明知不能成为免责理由,这些规定与严格责任没有任何联系。[9]
笔者以为,对于奸淫幼女罪中的幼女的年龄问题,不应当与教唆未成年人犯罪、拐骗儿童等罪名相提并论,以所谓法律拟制对未成年人的特殊保护来笼而统之。性行为本身不具有可责难性,不是法律要否定的对象,法律所要惩戒的是非正当的性行为。所谓奸淫,即非正当性行为也。对于强奸妇女罪来说,其性行为的非正当性在于违背妇女意志;而对于奸淫幼女罪来说,这种非正当性却来自法律的强制性规定,而女方本人的意愿反不在考虑之列。尽管法律是出于特殊保护的良苦用心,换个角度看,似也难脱包办之嫌。因此,双方自愿的情形的情况之下,与幼女发生性行为的非正当性全出于立法者一念之间,因此奸淫幼女罪名带有浓厚的“法定犯”色彩[10]。而教唆犯罪、拐骗、提供淫秽物品等犯罪,却属“自然犯”范畴,其行为的反社会性仅依靠普通民众的道德观念即可判定,不论其对象是否是未成年人,犯罪人的主观恶性都是不言自明,这显然与法定犯奸淫幼女有根本不同,后者的定罪自应慎重从事。
因此,笔者认为,对于双方同意的奸淫幼女罪的成立,须以行为人明知对方是幼女为必要条件方为妥当。所谓“明知”包括两层含义:一是明知对方确实为幼女;二是明知对方可能是幼女(这是间接故意情形)。进一步说,男方出于疏忽而确实不知对方为幼女的情况的出现概率较高,因此司法机关有义务举证证明行为人确系出于“故意”,而绝对不能实行过错推定。