可见，商业秘密保护以司法手段进行，颇有亡羊补牢的无奈，也未必能获得理想的保护效果，因此事前的预防愈来愈引起企业的重视了，下文谈到的竞业避止协议即出于协调以上矛盾的考虑。
三、 竞业避止协议的双重身份
竞业避止，又称竞业禁止、竞业避让，在法理上有广义与狭义之分。广义的竞业避止，是指对与特定营业行为具有竞争性的行为予以禁止的制度，包括限制在职职工从事有关兼职，《
公司法》第
61条对董事、经理的不竞业义务的规定、以及其他《
反不正当竞争法》中规定的情形等[7]。而狭义的竞业避止，则是指对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度，商业秘密保护中的竞业避止就属此类，即雇主禁止雇员于雇佣关系终止后从事某项业务或者工作，其禁止的对象是特定的雇员。
（一）竞业避止制度在竞争法上具有双重身份
竞业避止的初衷是保护企业的商业秘密不因其原雇员的重新就业而泄露并竞争对手所利用，以避免给企业造成巨大经济损失，从这一点讲是维护公平竞争的；然而，这种保护是不仅限制了雇员的择业自由，也限制了相关企业的用人自主权，制约了人才合理流动，故而又是与自由竞争背道而驰的。竞业避止到底是保护竞争还是限制竞争？有专家精辟地指出，竞业避止问题的争论，实质反映了知识产权与劳动权的一种冲突。[8]冲突既然难免，必要的限制也绝非无理，因此制度设计的关键，在于“合理”二字。
（二）认定竞业避止合同合法与合理性应当考虑的因素有：
1、特定的限制对象：只能是知悉、掌握重要商业秘密的专业技术人才和管理人员，日本学者认为，对于一般雇员的竞业避止协议无效；2、必须有可保护的利益：原雇佣方应对此负有举证责任；3、限制的期限：法律可规定最高期限（根据国外立法经验以及我国实践，专家建议以2年为宜），双方应根据具体情形作出具体约定，法官拥有对其合理性判断的裁量权；4、限制的地域：应考虑雇主目前的经营范围，同时顾及雇员的生存权；5、限制的职业种类或者活动范围：这是竞业避止协议中最为重要也是最易产生争议之处；6、给付合理的补偿金；7、违约责任；等等。
可以注意到，“合理”是竞业避止协议最难以把握和认定的因素，直接关系到协议的效力。由于签约时雇员常常处于弱者地位，对其限制是否合理，不宜用法律进行一刀切的规定，应当在尊重约定、平衡两者利益、向弱者给予一定倾斜的基础上，赋予法官一定的裁量权，对协议的合理与合法性进行裁判。
