《
中华人民共和国反不正当竞争法》第
10条对侵犯商业秘密的行为做了如下规定：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
实践中侵犯商业秘密的行为多种多样，有的直接表现为有价值信息或专有技术的流失、泄漏，在调查取证方面也较为直接；有的则看不到针对商业秘密的直接侵权行为，而是透过其他的载体来达到窃取和使用商业秘密的目的，这给调查取证造成很大困难。这种掩盖式的侵权行为，在现实中构成商业秘密侵权案件的难点和疑点。据统计，人员流动正是导致商业秘密流失的最主要社会原因和表现形式。其原因是不言自明的，因为职员在工作中，既是商业秘密的接受者，也是商业秘密的创造者，人是商业秘密的最主要载体，因此人员流动对于商业秘密保护是极为敏感的。正如专家所断言，人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。
问题的复杂性却正在于此。
首先，人才流动激励与商业秘密保护的矛盾。 一方面，人才流动是社会进步的标志，是市场经济的必然规律。其意义在于使人力资源得到优化配置，促进了企业技术开发与进步，刺激经济增长；另一方面，则是商业秘密对于权利人具有重要价值，人才的流动尤其是向竞争企业方向的流动，不仅意味着人力资本的丧失、技术开发的中断，更预示着企业竞争实力的减弱。但是，任何企业都不能为保护商业秘密而绝对禁止人才外流。坚持人才保守主义，是违反自由竞争原则，违背市场规律的。简言之，这其实是择业自由权与企业知识产权之间、个人权利与法人权利之间的两难。
其次，很难认定以人才流动的性质。正如世界知识产权组织国际局在其《反不正当竞争示范法》的注释中指出的：“离职后的雇员为了谋生，一般享有使用和利用其在以前受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的，尽管雇佣合同也许有特别的约定。但是，在雇员的行为涉及到违反合同、违反保密义务、盗窃、盗用、工业间谍或与竞业者串通的情况下，其对信息的披露和使用显然是违法的。”[4]实践中有关诉讼中的举证是非常困难的。出于“谁主张，谁举证”的原则，怀疑商业秘密被侵犯一方负有举证责任：证明对方有利用人才流动而进行商业秘密侵权和不正当竞争的动机和事实。为充分举证，往往会以牺牲自身商业秘密为代价，这令很多当事人感到得不偿失。例如，在商业秘密侵权诉讼史上具有重要意义的一案：1993年美国通用汽车公司诉德国大众汽车公司利用原通用高级职员洛佩兹跳槽大众而窃取商业秘密一案，不仅惊动双方政府，甚至还动用了美国联邦调查局帮助调查取证，结果这个长达4年的案件最后以庭外和解的方式告终。[5]而今年春天，英特尔状告Broadcom公司，称后者利用从英特尔公司招聘的三个职员不正当窃取商业秘密，最后法官判定这三名前英特尔职员并没有明显地透露任何机密信息给Broadcom公司，并认为这几名职员是可信的，可以在不危及英特尔利益的情况下进行他们的新工作。但法院也判定Broadcom公司利用工作面试的机会，企图探听商业秘密，而且对首席执行官Henry Nicholas的解释进行了尖锐的批评。根据这次判决，Broadcom得建立一个训练项目，以保证从竞争者处招收的职员不会透露前雇主的机密信息，而且将由第三方对此项目进行监督。[6]
