三、怎样利用股东代表诉讼来保护国有股权？
当我们已经解决了法理问题时，我们面临的问题是，谁来代表国家起诉？国有股股东的诉权由谁来行使，政府还是别的机构？
让我们先来考察一下我国国有资产管理的现状。目前国有股的产权管理体制大致思路是：第一层次是国有股东。国有股东由两大块组成：一是国家股持股单位，有三种形式：国家授权投资的机构、国有资产管理部门、国资部门委托的其他机构或部门；二是国有法人股持股单位，也就是固体的投资主体。第二层次是国有股东派股权代表，行使股东权利。从国有股权运作情况看，现有国有股产权管理体制存在着国有股权多头管理的问题。根据《
股份有限公司国有股权管理暂行办法》，国有资产管理部门是国有股权行政管理的专职机构。实际上，国有企业资产的所有者分别由政府中的不同部门来行使。例如，财政部门行使所有权中有关收益的权力，组织人事部门行使所有权中挑选经营者的权力，至于重大投资决策权、对企业财务的监督管理权则分散在综合部门与主管部门。
这种国有财产权制度有一个极为核心的问题却一直没有得到解决，那就是：到底由谁完全地代表国家作为国家财产的真正所有者统一掌握或行使国家财产权是不明确的；谁真正既行使国家财产所有权的所有者权利，同时又真正承担国家财产所有权的所有者责任也是不清楚的；谁既应获得行使国家财产所有权所创造的利益，同时又必须承担行使国家财产所有权所遭受的损失更是没有明确的规定的。由于以上这一核心问题一者没有得到根本解决，因此，在现实中，并没有一个统一的人格化财产权主体像真正的财产所有者那样既有巨大的内在动力，同时又有巨大的内在压力关心国家财产权的所有者利益。
政府不应成为股东代表诉讼的原告即国有股权的代表。政府与私有经济实体最重要的区别在于政府一般是不会破产的。政府不一定需要维持其资产与负债的市场价值相等。政府没有资产也可以用其信誉与主权印钞票或发行债券来应付其不得不承担的开销。也就是说，在政府没有换届之前，政府的资产可以小于负债，政府甚至可以承担“无限责任”。而且，政府有众多的职能，如进行社会公共事务管理等。若给政府附加代表国家参加诉讼的职能，政府的其他职能会受到影响。退一步说，假使将诉权交由政府行使，又由哪一个政府部门来行使？这些都是我们必须解决的难题。因此，由政府来行使国有股权并不是理想的选择，这是几十年的历史证明的。
有学者设计出中介机构的方案， 主张在国务院下设一个超部委的国有资产管理部门，旗下成立国有资产经营管理公司，从政府部门中划分出来。中介机构的设立能避免政府干预企业的种种弊端，并真正代表国家行使完全的国有股权。目前已经建立的有国有控股公司、大型企业集团母公司、国有资产经营公司等，这些机构在国有资产产权专职管理部门的统一领导下专门从事国有产权经营和管理。
笔者也持此观点，主张将由其作为国有股的股东代表，行使国有股权，在国有股受到董事等公司人员以及公司以外的第三人的不法侵害时，有权提起代表诉讼，但其行为要受国有资产管理部门的监督。这种做法可以从德国团体诉讼中找到依据。在德国，团体诉讼是由社会团体代表公众提起的，如由消费者权益保护团体代表消费者提起团体诉讼。赋予这些中介机构以国有股代表人的身份出现，可以真正解决国家“所有权缺位”的问题，对国有股权的保护有着重要的意义。
也许，有人会说，要解决国有资产流失问题，保护国有股权，最根本的一点是物权观念的根本变革，即国有资产产权的重新确认。笔者并不否认这一点。笔者以为，体制内的变革与体制的根本变革都是必不可少的，笔者所做的，只是试图为这些变革提供一种思考的角度，希望它能给人们带来一点启发。
对中国股东代表诉讼的立法建构
中国
公司法草案中曾经写入股东代表诉讼，《上海市股份有限公司暂行规定》以及《股份有限公司规范意见》中，也有过类似于股东代表诉讼的，以监督和追究董事责任为宗旨的规定。但遗憾的是，股东代表诉讼在中国
公司法中并没有作为一项制度被创设。
我国关于股东诉讼的法律规定仅见于《
公司法》第
111条：“股东大会、董事会的决议违反法律行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”有学者认为可以对这一立法作扩张解释， 股东代表诉讼制度找到现行法上的依据。笔者以为不妥。理由是：1、该条规定的起诉条件仅是股东大会董事会的决议违反法律和法规这惟一情况，而大股东侵害小股东，股东大会决议、董事会决议违反公司章程，董事、经理违反忠诚和注意义务从事不适行为损害小股东和公司利益等情形没有列在股东可以起诉的情形中。2、仅规定股东能向法院申请停止违法行为和侵害行为，未规定股东有权提出损害赔偿的请求。3、虽然规定股东可以起诉，但对谁是被告却未做规定，使得法院在审判中的做法不统一。
