应该注意到,我国《
专利法》对专利实用性的要求,还规定了其他国家
专利法所没有的内容,即要求对发明的制造或使用能够产生积极效果。
对于这一点规定,在基因专利实用性的审查与判断中还是有其作用的,基因专利是否产生积极效果,一是要看其专利说明书中所提到的基因功能,以及预期的工业应用能否产生积极效果,对人类科学技术的进步,地球生态环境的保护,人类的生存与发展是否会产生良好的作用。二是要注意到在基因功能的说明中是否有基因歧视,在工业应用中是否有特别的被滥用的风险,如果有,则不应认为其会产生积极效果,不应授予专利权。
上述三部分的内容分别围绕能否授予基因及人体基因专利,在什么条件下授予基因专利展开论述,在这三部分的论述中有一个主题贯穿始终,那就是工业发展的需求。以第一次工业革命为标志,人类进入了机器工业时代,现代的
专利法理论是在第一次工业革命的背景下建立起来的。20世纪后半叶以来,基因技术研究的发展向
专利法提出了新的要求,要求在
专利法已经建立起来的保护一定范围内的专利权,平衡社会利益与专利权人利益的基础上,为适应基因技术本身的特点,适当扩大
专利法的作用范围,并且重新平衡社会利益与专利权人利益。正是由于
专利法的变革,才引发了前文所述的发明与发现之争和伦理、道德标准之争以及基因专利的创造性、实用性标准的确立问题,而这些实际上都是由于进行社会整体利益的重新分配,重新平衡社会公众利益与专利权人利益所引起的。与上述三部内容紧密联系的基因专利的授权范围也是利益重新分配和平衡的重要内容。
四.基因的
专利法保护范围——基因专利的授权范围[9]
在基因专利的授权范围问题上,目前世界上有两种具有代表性的作法:
一种是以美国和欧洲专利局为代表的,给予基因专利较宽的权利范围。欧洲专利局为了充分保护生物技术领域发明人的利益,就常常批准相当宽的权利要求。例如,在“哈佛鼠”[10]一案中,就批准了除人类以外但包括大家和鲸鱼在内的所有哺乳动物。美国专利局也批准了不少权利要求范围很宽的生物技术专利,例如US4736866,US5354554和US5359030等案 。[11]