从以上两种观点来看,“赞成”的观点似乎更为合理一些。不仅如此,对授予基因专利所可能导致的基因专利滥用、基因歧视等问题并不能成为授予人体基因专利的障碍。这些问题并不属
专利法中所规定的伦理道德标准所应解决的问题,而应是更大范围的法律规范以及社会伦理道德所应解决的问题。
与人类基因是否应授予专利权形成对比的是:由于人类基因资源十分有限,据参与人类基因组计划的6国科学家共同宣布的人类基因组的“基本信息”显示,人类基因组只包含了大约3万到4万个蛋白编码基因,比预计的10-14万个少得多。[4]正是由于这种有限性,美国等少数发达国家发起了“基因争夺战”,企图垄断基因资源。他们在基因研究中,大量地将阶段性研究成果及时申请专利,仅1998年,美国的基因专利申请就达6000多项,其中90%由美国的企业和个人申请,日本为了打破美国的垄断,也在本国申请了6000多项基因专利,据国家知识产权局统计,截止到1999年底,我国共受理基因工程方面的专利申请1754件,其中国内申请475件,占27.1%,来自国外的申请1279件,占72.9%,主要是美国、日本,其次为德、英、瑞士等国所申请。[5]
从目前来看,我国人体基因专利申请的形势已相当严峻,在我国专利法已对基因的可专利性作出认可的情况下,在伦理、道德方面也没有实质性障碍的情况下,没有任何理由再对人体基因的专利申请作出限制性规定,但这并不意味着对任何一个人体基因专利申请都可以授予专利权,在给予人体基因专利权的问题上仍然要坚持与给予动、植物基因专利权同样的条件,即以实用性为核心的三性要求。
三.对基因实行
专利法保护的条件——三性要求
基因专利实质上还是一种专利,仍然需要满足专利的三性要求,即新颖性、实用性与创造性。
基因专利新颖性的审查与其他专利新颖性的审查没有任何实质区别,无非是参照各种期刊杂志及一些公共或商业基因数据库(GENE BANK)中公布的信息,如申请中宣称的序列已经部分或全部被公开过,则申请的序列就缺乏所谓的新颖性;反之,就具有新颖性。
与基因专利的新颖性要求不同,由于基因本身的特点,对基因专利的创造性和实用性的要求都有不同于普通专利的特殊方面,这也正是对基因实行
专利法保护条件的核心内容所在。
对于专利的创造性,我国《
专利法》第
22条第3款规定:创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。