时下的中国正行进在现代化的道路上。在历史的十字路口,如何完成社会制度的转型,如何接续传统与未来、协调中土与外洋,都将是无法回避的问题。在这样的时代背景下制定民法典,必然也绕不开上面所说的结。如果不考虑现实的情形真有可能出现“一切似乎太完美,感觉象在飞”,“越过千山和万水,一路走来不能回”的局面。看似完美的制度与人民生活习惯相脱节和背离,很可能造成隔膜与困惑。影片《春桃》反映的就是习惯的传统的做法与法定的外来的制度在当事人身上造成的两难境地:女主人公面前一边是在战争中失去双腿的“拜了堂的男人”,一边是所爱的办理了法定手续的(领了“龙凤帖”)的“配偶”。 另外一个新近的例子是,深圳市某医院对护士进行礼仪培训,为了与国际接轨,要求基本要求护士与患者初次相对时,“打开笑肌,露出八颗牙,持续十秒钟以上”。但患伤风感冒多日未愈的陈伯却不领情,对按要求行事的小护士提出了投诉:“我病得这么厉害,你还这么开心,简直就是幸灾乐祸”![4]可见,不考虑制度之下生活的人们的习惯和感受,而刻意强调制度与国际接轨,也许只是表面上的风光,而未必能产生实际的功效,甚至还会有副作用。
孟德斯鸠曾经说过,“如果精神的气质和内心的感情真正因不同的气候而有极端差别的话,法律就应当和这些感情的差别以及这些气质的差别有一定的关系。”[5]在他眼里,一国的法律的特性与该国的气候、水土、人民的饮食等因素是分不开的。这种观点虽然未必是事实,但积极意义仍是有的。如果一味推崇别国的制度与做法,言必称罗马,动辄用比较法的方法,到底对本国的司法实践能有多少裨益,颇值怀疑。我国台湾地区法学名家王泽鉴先生运用比较法的方法治学颇有成效,笔者信手翻检先生所著《民法学说与判例研究》第4册,就见到先生在《出卖他人之物与无权处分》一文中通过与德国民法第185条的比较来探究和解释我国台湾地区“民法”第118条所称处分的“原意”。[6]如果说王泽鉴先生之所以可以经常而娴熟地运用比较法的解释方法,是由于我国台湾地区“民法”与德国民法有着先天的联系的话,我国大陆制定的民法典则未必具有这种关联。而当两部法典之间缺乏内在的实质性联系的时候,硬要做比较和借鉴,用人家的学说解释我们的问题,很多时候就不仅是在做无用功,而且有些关公战秦琼的味道了。[7]就好像比较中国人与西方人在饮食方面存在差异:一边是用筷子,可以用左手也可以用右手,一边是用刀叉,一般都是左叉右刀,有时吃面包时干脆用手;一边的锅子是圆底的,一边的锅子是平底的;重要的宴会上,一边的桌子是圆的,一边的桌子是长条的,由此主与客的座位顺序也就有不同的说法……比较这些无疑有助于国人到外国人家里做客时入乡随俗、不失礼数,但是若说对于我们在自家请客吃饭有如何借鉴意义则又未必。退一步,即使两部法典之间真的有某种内在联系,也并不意味着借鉴国可以亦步亦趋,为被借鉴国马首是瞻。香港的法律一般被认为受到英国的“嫡传”,但是在长期的发展过程中,香港法律也呈现出自己的许多新特点。又好比中国与日本虽然都用筷子,但是那用海菜卷米饭作成的日本寿司未必适合国人口味。如有的学者所认为的那样,“法律作为实践性的学科,各国法学家的话语会有不同,而且理应不同”,并不存在“与世界接轨”的问题。[8]因此,如果我们在理论上承认法律是社会物质生活的反映的话,那么在具体的法典制定与制度设计上,也必须尊重本国的实际。否则中国经济学曾经受到的那种“既不是对中国经济发展的事前科学预测,更不是对社会经济现象事后的实际分析,成为一门严重脱离现实的‘屠龙术’”[9]的指摘迟早也会落到法学头上。
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