如前所述,浮动抵押不仅涵盖了企业的有形财产和现有财产,还将企业的无形财产(如商誉、商业秘密、商标权、专利权等)和将来取得的财产囊括其内,这无疑都使设押财产大大扩展,担保物权的价值与一般抵押权的价值相比也可以扩大,这显然大大增强了企业的融资能力,使企业有可能获得更多的资本,从而得以进一步发展。此外,浮动抵押制度也能够使一些现有资本不大,但预期收入可观的企业有机会获得融资抵押担保。
(3)有利于BOT、项目融资等经济活动的开展。
在近年来日益兴起的融资种类中,BOT 以及项目融资越来越得到广泛地运用和普遍的关注。在这两种融资方式中、,无论项目内容如何,其担保基本特征都是以项目本身的资产和收益作为担保。而且在此种融资方式中,为了融资及担保的便利,通常都设立项目公司来对外独立承担责任。因此,英美法中的浮动担保在BOT和项目融资中将有极大的用武之地。项目公司的某些资产所在地国家不承认浮动抵押制度,项目贷款人对于这些资产则不能主张担保权益,而项目融资的基础就是项目资产100%抵押贷款,可见否定浮动抵押制度对项目融资而言无异于釜底抽薪。
(4) 有利于避免因实现抵押权而导致企业之破产。
在大陆法系传统的财产抵押制度中,一旦债务人无法偿还债务,债权人实现抵押权的方式往往是拍卖、变卖或协议取得抵押之财产。由于所设抵押之财产一般价值较大,一旦以前述方式实行,对于债务人企业的生产经营往往会产生极其严重的影响,最终难免导致企业因丧失生产经营能力而不得不宣告破产,继而产生工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。而浮动抵押因有结晶和托管人制度,可以使债务人企业通过托管人的管理运做,免于进入破产程序,即使最终实现浮动抵押将企业整体拍卖或转让,也不损企业固有之整体价值,企业员工不必解散,上述若干社会问题也可以得以避免,这对我国目前正在进行的国有企业改革以及重组之意义尤为明显。
(5)浮动抵押之设定不妨碍其他担保权益的设定
浮动抵押虽设于企业的全部或部分财产之上,但企业仍有权对设押财产在日常经营范围内行使所有权的占有、使用、收益、处分四项权能。故此,若债务人在浮动抵押设立之前或之后对其财产设定了其他担保权益,浮动抵押之效力仍可及于该部分财产,只是在受偿的顺位方面有所不同而已。因此,不但浮动抵押制度本身扩大了企业的融资能力,而且其设定也不影响企业通过其他手段获得融资的能力 。
(6)有利于实现资产证券化
资产证券化(Asset Securitization)自20世纪70年代以来在美国诞生以来,迅速向全球发展。目前,美国和欧洲已经形成了相当规模的资产证券化市场,南美和亚洲许多新兴市场国家也开始进行了一些卓有成效的实践 。在资产证券化的各种类型中,抵押债权的发行占有很大比例。而浮动抵押制度的出现和运用,则使浮动抵押债券的产生具备了先决条件。所谓浮动抵押债券,是指以某一类现在或将来的财产作为抵押物发行的债券,如果债券筹资人到期不能还本付息,则债券持有人有权处理该财产作为抵偿 。
2. 浮动抵押制度之缺陷
较之其他抵押担保方式,浮动抵押不可避免地存在如下缺陷:
(1) 对债权人的保护较弱。
正如许多学者在论述浮动抵押制度时所指出的那样 ,由于债务人在浮动抵押结晶之前有权在日常经营范围内自由处分设押企业财产,致使抵押之财产处于变动不居之状态,债权人的担保利益不如固定抵押那样安全,其难免减少之虞。
这一弱点正是浮动抵押的本质特征所决定的。笔者认为,在指出浮动抵押的这个弱点的同时,我们也应注意到,事物的发展是具有两面性的,设押财产减少的可能性固然使债权人的风险增大,但设押财产同样也具有增加的可能性,也可以降低债权人的风险。我们只有辩证地看待这一现象,才能更好的利用浮动抵押制度。此外,为了加强债权人的安全感,当事人可以在浮动抵押创设合同中订入自动结晶条款或通知结晶条款,以降低企业财产减少,债权无法完全实现的风险。
(2) 若浮动抵押轻易结晶,则对债务人生产经营影响较大。
浮动抵押制度的优点之一便是可在担保债的同时最大限度地发挥物的使用价值,降低对债务人日常生产经营的影响。但是,在浮动抵押的创设合同中,由于债权人往往处于有利的谈判地位,致使合同中订入了许多浮动抵押的自动结晶条款。根据自动结晶条款,对浮动抵押进行结晶,无需债权人进行任何行为,结晶在约定事件发生时自动发生。在20世纪70年代,自动结晶十分流行并呈现出扩大使用的趋向。其中,结业和接收通常是约定自动结晶的事件 。其他的自动结晶事件还包括债务人另行提供另一债权人以担保、扣押动产(levy of distress)、对债务人的财产执行、债务人不能维持某种财产的比例、债务人负债超过某一界限等 。
近年来,人们已经普遍认识到自动结晶的弊端,因此纷纷立法对此加以限制。例如英格兰法便明确禁止当事人约定浮动抵押的自动结晶条款 。
3. 价值评判之结论
从上面的分析中,我们不难看出,总体而言,浮动抵押制度的正面法律价值大于负面法律价值。而且,浮动抵押的若干负面法律价值可以通过国家立法以及当事人之间的合意加以限制和排除。
鉴于我国目前正处于社会主义市场经济的建设时期,经济的发展是我们工作的中心,立法上也要遵循效率优先,兼顾公平原则。因此笔者认为我国目前完全有必要也有可能借鉴、移植英美法中的浮动抵押制度,以完善我国担保物权法制,为经济的发展提供法律的保障。
五.我国担保物权立法中移植浮动抵押制度的必要性
众所周知,提及中国法制的现代化,就不可避免的面临着对西方现代发达市场经济国家法律的移植问题。可以说,我们在经济体制改革方面学习西方发达市场经济国家,建设社会主义市场经济,在客观上必然要求也必将引致我们对国外发达市场经济国家先进法律制度的大规模借鉴与移植。尤其是在当今世界,由于国家间经济、政治等方面的交往不断扩大,相互吸收、借鉴法律制度和技术已经成为一种普遍的需要和惯例 。因此,就我国而言,法制的现代化“已不是一个孤立的个别形态,而是一个开放式的国际化法律发展过程。这一过程不但改变了人们法律生活的面貌,也推动着各个民族、国家、地区法律文化的交流与融合,从而促进了人类法律文明的成长与飞跃” 。
|