事实上，
公司法设计的“利害关系人式的治理模式”操作性不强，而羞于承认公司归资本所有的另一面却是对“利润”的极端强调。公司上市、 增发新股都有严格的盈利记录要求，连续三年经营损失则更会丧失交易资格。 [55]对于利润的指标效应的过分关注，客观上造成“创造性做账”甚或“虚假会计”成风。 [56]一般而言，利润是股东最关心的，也是与股东利益最直接相关的，因此，有意无意之间已经预设了公司为“利润最大化”而“经营”的氛围。
所有者缺位与监督者缺位是一个问题的两个方面。解决前一问题可以通过三个相互关联的步骤：（1）适当减少国有股权，大力扶植机构投资者，优化上市公司股权结构； [57]（2）尝试国有股权的内部改造，利用信托等方式，变国有股的官僚代理为专家代理，明晰国有资本的资本意志； [58]（3）加强中小股东的治理权和法律救济，培养资本对于公司的所有者归属感及其相应责任。 [59]
所有者有最强的监督动机，因而是最理想的监督者。任何监督机制的效力关键不在于武断定义和机械满足的所谓“独立性，”而在于具体执行监督职能的人其利益必须与股东的利益联系在一起 （最理想的，他自己必须也是股东）。现代企业的灵魂是资本企业，上市公司应当为资本所有，为资本而治理。 [60]
三． 独立董事制度尝试的若干问题
中国证监会2001年8月发布了«关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见»（以下简称«指导意见»）。 [61] 而据一份上市公司独立董事调查报告统计，此前已有52家上市公司合计聘任独立董事104人次。 [62] “从“二元制”中监事会作为常设监督机构到原本为“一元制”局限下不得已而为之的独立董事制度，其间的政策思路并不清晰。是为解决现阶段特殊治理需求的权宜之计，还是今后公司权力结构重建的方向？
什么是现阶段的特殊治理需求呢？如果介于两个极端（“一股独大”与“极度分散”）之间以机构投资者为主相对集中的股权结构是最理想的，因而是股权结构优化的明天的话，“ 现阶段”的股权现状是以国有股权为标志的高度集中结构：一方面，如此集中以至于大股东无人制约；另一方面，虽然集中但由于最大股东的利益无人代理导致经理层无人制约。因此现阶段的监督任务应当是二元的：监督经理层，解决所有者缺位造成的监督者缺位问题； 以及监督大股东。 [63]
如果说美国公司法建立在
信托法和
合同法的基础上，至少在法律层面上，股东选举董事，董事挑选经理，权力来源是信任， 那么中国上市公司治理的逻辑基础是不信任。董事不是股东（不仅不是中小股东，而且不是国家作为股东）出于信任而选举的，经理不是股东信任的董事挑选的。董事会由大股东垄断，发生利益冲突时，董事只能代表他所代表的股东的利益。 [64] 由于简单多数的选举机制，进入董事会的永远是大股东，中小股东的利益在董事会中缺乏代表，长此以往，股份公司的资合能力必受影响。赋予中小股东应有的治理权力（无论通过监事会席位或董事会席位）因此应当成为重中之重。独立董事制度如果有助于上市公司内部信任机制的建立， 功莫大焉。 [65]
强调独董由中小股东产生，作为中小股东的代理人或受托人（统称信任关系人“fiduciary”), [66] 最大限度的代表中小股东的合法权益（包括在法律限度内对利润最大化的追求），符合现阶段公司全体利害关系人的共同利益，因为股份公司的资合性质，“皮之不存，毛将焉附？”反之，片面强调独董的社会责任，会使其淹没在众多的治理目标之中，丧失预期的针对性。
«指导意见» 第三条第二款在1997年证监会“
上市公司章程指引”和1999年经贸委及证监会联合意见对于独董的定义的基础上 [67]，排除股权1％以上的自然人股东作为独立董事的可能性，固然符合其第
一条第一款的定义，即“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系”，但是这样严苛过滤后的独立性有何实际意义值得怀疑：既然我与上市公司没有任何干系，既然我对整个公司（其利害关系人的利益取向错综复杂）以及全体股东（其意志表达必然的由大股东决定）而不是具体的某个公司元素（如中小股东）负所谓诚信责任（从来没听说哪个董事违反诚信义务败诉），既然监督好坏与“适当的津贴”毫无相干，一句话，既然公司死活与我无关，我的时间精力又确实有限，监督与否、有效无效只好听天由命了。独立董事职位由此可能沦为又一个虚设的闲职，象美国舆论批评的那样“为退休或下野的政要们领取车马费提供机会”，上市公司（归根结底是股东）付出的成本不菲，收获的是什么无法预期。针对中国公司治理中的内部人控制顽症，监督者的“独立”应当是相对于内部人的独立, 即独立于内部董事（执行董事）、经理和大股东， 而不应当是独立于已经孤立无依的（中小）股东。
如何保证董事的独立性？
(一) 首先对于“独立性”不可做僵化理解。在公司治理的需要方面，没有两个公司是完全一样的，也没有一个公司是会一成不变的，因此，“把‘独立性’用语言表达出来本身是一件困难的事。” [68] 独董的任命不应是符号化的过程，如果真正体现了公平基础上 [69] 的股东民主 （如累积投票制等的采用），证券监管部门的审核程序似可省却。否则，在对独董违反诚信义务的诉讼中，证监会应否承担实质审查的相关责任？独立性是一个事实问题，针对独立性的争议一旦发生，几乎必然是在诉讼中。尽管法院不是一个评估公司商业决策的适宜机构，但对于审查某个董事在某个具体交易或决策中的独立性，它还应该是适格的。鉴于相关当事人对于“独立性”的不同理解， [70]应当留给受害股东挑战某董事的独立身份的机会 （比如当被诉违反诚信义务的内部董事祭出其决定业经独董认可的虎皮时）。
