独立董事制度与公司化中国
郭强
【全文】
独立董事制度与公司化中国
郭强
内容提要：公司化中国罹患一种“所有者缺位 症”, 具体表现在为官僚代理所困扰的国家股东、过分投机的中小股东和远未成器的机构投资者。公司治理的“利害关系人”模式客观上加固了上市公司的“内部人控制”。在监督机制方面，国有股畸重的股权结构严重制约了自身尚处于幼稚期的资本市场的惩戒作用，证监会为主体的行政监管体制在与严重缺乏自律的公司文化的角力中处境尴尬并常常身陷利益冲突中无暇他顾。作为二元制机关设计中的监事会由于种种原因沦为橡皮图章。证监会的«独立董事制度指导意见»试图引进英美式的公司内部监督模式。本文在探讨围绕美国独董制的若干纷争之后，试图在一个更根本的层面上讨论两个彼此相关的话题：中国上市公司应当为谁所有，又应当为谁而治？武断定义的“独立性”无助于解决实际治理问题：一个董事并不因为除董事职位以外与公司没有任何经济联系就会必然变得独立；而无利害关系的外部人身份常常意味着“事不关己，高高挂起”。
一． 美国的教训
董事会的组成及董事的职能，在以产权经济学为基础的美国公司法文化中向来是股东“私权自治”的范畴。“水门事件”及其后的系列非法政治献金案和海外贿金案引起强烈社会关注，商业公司因为辜负大众信赖而被广泛地批评。美国证监会(SEC)1977年4月为此举行听政会，随后发表的听政会报告得出结论：“董事会开始被视为所有旨在增强公司责任感的努力的中心。通过增加真正独立的董事人数和有效运作的委员会制度，应该能够创造出一种机构性程序来使经理层负起责任。” [1] 政治活动家 Ralph Nader 则继承Dodd 教授的公司“社会实体理论”，主张由联邦政府控制公司的设立，以钳制日益庞大的公司力量，避免其成为“私人政府”。
面对SEC的公司治理听政和公司特许设立立法的威胁，企业及公司法律师开始主动采取措施应对可能的联邦立法。 [2] 美国律师协会公司、银行及商业法委员会1976年11月发布 «公司董事手册»，建议非经营董事（non-management directors） 占据多数董事会席位。 代表美国CEO利益的商业圆桌会议1978年公布«大型公共持有公司中董事的角色及组成 的报告»，指出公司的合理存在源于其经济成就，而非“皇家钦许”，但圆桌会议建议外部董事（无论其来自商业圈内外）在董事会的决策过程中发挥实质作用。1990年代表大型公众公司的律师与主要机构投资者共同发布了«所有者与其董事的新合约»（以下简称«新合约»），以“协调公众公司股东与管理层的矛盾”。号召董事会必须定期评估CEO的业绩，而这种评估必须由外部董事来完成。 [3]
数十年来全美公众公司已广泛采用独立董事制度， [4] 但这并非出自任何法定要求（ 各州
公司法及联邦法都未强制要求董事的组成，也未试图规定公众公司董事的必要任职资格 [5]），而是企业界“自愿”的行为 [6]。但是，围绕着独董制度的争论始终没有平息，争论的焦点在于要不要修改现行
公司法关于董事的注意义务以配合独董的“积极的监督者”的角色定位，这种争论集中地体现在美国法学会(ALI)«公司治理及结构的原则：分析及建议»前后的纷争。 [7]
ALI 1978年设立公司治理项目，1982年初稿发布，定名为«公司治理原则：重述及建议»。其 §3.03就公司董事会组成规定如下：“
公司法应当规定, 任何大型公共持有公司， [8] 除非其有投票权的股份多数为某个个人或家庭集团所有，则至少该公司董事的多数应当与公司高级管理人员无任何密切关系 [9]。”从而以其传统的法律重述形式，提出了董事会的“积极监督模式”（monitoring model)。即各州应当修订
公司法，确定董事会独立于经理层并在充分客观信息的基础上履行监督经理层业绩的法定义务，从而变董事会的基本职能从“管理”为“监督。” [10]可以看出，ALI模式试图反映的是股权极度分散 下的公司治理需求，是在机构投资者发动大规模治理运动前夜对一元制董事会制度的内部改良，
ALI的董事会积极监督模式核心在于独立董事，其假设前提是独立于经理层的董事能够通过检查经理层超越权限，否决不明智的经营决策而降低大型公司中的代理成本。 [11] 监督模式的另一位积极鼓吹者，Delaware州前衡平法院法官Allen教授则从全球经济竞争的大背景下，提倡外部董事应当作为 “肩负公共责任的私职位”（ “private office imbued with public responsibility”），积极监督经理层的长期业绩，提升公司的长期财富创造力。 [12]
何谓“独立董事” [13]？董事的独立性任何体现？学界和企业界的共识是，没有也不应当有一个放之四海而皆准的定义。 [14]ALI 对“独立性”采取了不同场合区别对待的办法：当问题涉及董事诚信义务时，ALI使用了“有利益关系”(“interested”) 一词，考察在每一具体的交易中某董事是否有密切经济利益 （significant financial interest）或与某有此密切经济利益的人存在任何可能影响其判断之关系。 [15]而当考量董事会各专门委员会的资格问题时，ALI则要看该董事是否与公司高管有任何密切联系 (significant relationship)，包括是否在过去二年内为公司所雇佣，是否是某高管的直系亲属，是否与公司直接或间接进行过金额超过20万美元的交易，或是否曾在公司聘用的律师事务所或投资银行工作过。 [16] Delaware最高法院的意见是，“外部董事”是指某董事既非公司雇员又非执行董事，而“独立性”指该董事就某一事项所做决定确系根据公司的利益，而不是出于其他外部考虑或外部影响。 [17]
