对于法的本质,与他的法的渊源理论一脉相承,萨维尼认为,法并不是立法者的专断创造,而是世代相传的“民族的共同意识”的体现,后者才是法的真正创造者。立法者不能够修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。[19]在论述法的起源和法的发展的同时,也同时阐明了他的关于制定法的观点。他是反对制定法的,即使制定法,也要求智慧超过前代,而且,立法的目的也不过是记录古老的习俗,“立法的目的可能有二:裁决纠纷(争议事项),记录古老习俗。”[20]具体到德意志来说,当然不具备这些条件,它缺乏足够智慧的法学家。
从上述考察我们可以看出,法的渊源理论是萨维尼在《论立法于法学的当代使命》这本书之法学思想的核心和基础,正是由于法起源于民族的习惯和诞生于民族的共同意识之中,它才具有了如许的本质,萨维尼也才得以反对去制定法典。这点,从其对罗马法的态度也可以看出,在萨维尼看来“罗马法的根本价值在于其特有的纯净形式,蕴含了永恒的正义原则,因而赋予自身以自然法的秉性,而其具有的实际惩罚功能,则又使其具备实在法的功能。”[21]而之所以如此,全在于“罗马法如同习惯法,几乎全然是从自身内部,圆融自洽的发展起来的。……立法对它的影响是多么的微乎其微.”[22] 而6世纪法典的制定,只不过是在“所有的知识和智性皆悉沉寂”的情况下而“往昔较好时光的流光碎影遂被收集起来,以满足时代的需要”[23]而已。既然罗马法之所以完美在于其如同习惯法,那么,好的法律只能是一个民族发展过程中产生的习惯和规则——民族精神的自我衍生了。
三、防御僭越的理性
萨维尼是反对法国的,他的《论立法与法学的当代使命》一书对法国不无微词。有法国人甚至运用“历史方法”,追源至其祖先,认为其祖先曾与法国作战,而这位最伟大的望族后裔,终生乃为一介“仇法者”(francophobe)[24]。他反对德国制定一部法典的理由也从他对法国民法典的态度可以看出来。首先,《法国民法典》诞生的土壤——法国大革命既让萨维尼所深恶痛绝,和柏克对法国大革命的经典批判一样,萨维尼同样认为,其指导政治的理论乃是卢梭空想的或曰哲理的概念,“在柏克看来,具体的传统才是自然法的当然结论”[25],这已和萨维尼的相近了,萨维尼认为,法国革命以抽象的哲理和虚幻的空想为基础,严重地摧残秩序和法制,践踏人权,且“将旧有的
宪法,法律中的重要部分,悉数废止,荡涤殆尽。大革命并非出自对于任何确然无凿的改善的希望,毋宁乃基于反对一切的盲目冲动,……拿破仑一旦将一切都置于军事专制统治之下,便即刻将大革命中满足了他的目的、防范旧有
宪法复辟的部分,牢牢驭在手中,而将余下的他感觉腻味的和证明可能是他绊脚石的一切,统统抛弃。”[26]这样,广受欢迎的民法典,在萨维尼那里,“其尽倾向于晚近窜长的专制主义。”[27]而《法国民法典》的编纂者们,更“乃是一帮浅薄的半吊子(dilettanti)”[28]“正因为如此,对吾人而言,即便该法典蕴含了其欲涵容的内在精粹,却仍为恐怖之物,令人深恶痛绝,”[29]它只不过是为拿破仑提供了一个束缚其他国族的枷锁而已。从这里可以看出,萨维尼之反对《法国民法典》,不仅是出于民族主义的感情,也同样出于对自然法以理性为基础的反感,像法国大革命一样,实践证明,这种僭越的理性,带来的只能是疯狂和灾难。从某种意义上说,萨维尼之历史法学派,就是对法国大革命在法学领域内的从理论上进行的反动。