3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容——农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分,狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业;而广义上的农业,则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内(19)。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上之概念(20);而且,在日常生活和传统中,对“农业”一词亦理解成广义上之概念;实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此,仍有学者对此把握不准,如前文所述,杨文误认为,我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同,而非土地使用目的和使用方式的不同,很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征——农业经营的涵义认识不够,从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴,从而也就把握不到永佃权的本质——以农业经营为目的,最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实,相比较而言,传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”,指的是狭义上的“农业”,仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况,采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符,便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度,现行法律中没有明确这一点,当属遗憾。
4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短,加上土地承包经营权又不可自主流通,这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性;而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障,从而使土地经营活动短期利益化,如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中,已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环,其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形,中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》(1993年11月)中作出了规定:“在原定的耕地承包期到期以后,再延长30年不变,开垦荒地,营造林地,治沙改土等从事开发性生产的,承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制,但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已,缺乏稳定性,更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限;且上述规定本身含义模糊,再加上实践中,不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一,操作起来定会造成混乱,也落不到实处。例如,不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊,不便于统一管理。
5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时,定性不准不清。《
民法通则》第
八十条第二款和第
八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权,而实质上,所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式,与土地不是一个层次上的概念(21)。因此,上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系,不能并列于法律条文之中,否则,易让人误解二者的性质有别;例如,有的学者便把上述二者强行割裂开来,把其中的后者定性于《法国民法典》和《德国民法典》中的用益权(22)。
6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语(23),不能表露其物权性,且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念(债权)的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语,太过冗长,不便使用,从立法技术上看,并不科学。
第三,现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析
1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”(23)),“都只是表明和记载经济关系的要求而已”(24)。同样,土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设,而是在我国对农村经济进行改革,推行家庭联产承包现任制后,为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足,而且还很好地切合了农村经济发展的要求,保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过,时至今日,农村生产力得到了极大的发展,对农村土地制度不断提出新的要求,使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现,而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补,甚至过分依赖于政策的颁布,显然难以满足农村经济发展的新要求,弊端由此而生。例如,土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性,就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐,成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见,农村经济的不断向前发展,是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。
2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度,在其确立之时,没有任何已有立法模式可以借鉴,而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达,关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导,必然导致一系列的失误,最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时,没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地,缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多,积小成大,最终导致彻底加以修整的必要。例如,“农村土地承包经营权”这一名称的使用,便是当初立法技术上的失败,现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是,立法技术上的失误毕竟是次要原因,不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。