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略论农村土地承包经营权制度的得失及完善——兼与杨立新教授二文商榷

  上述三点分析表明:杨文对我国土地承包经营权现状,特别是缺陷的认识,是肤浅的、片面的,而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇,这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。
  (二)笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析
  第一, 土地承包经营权制度的成功之处
  首先,我国土地承包经营权制度最成功的地方,正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次,土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中,使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力,实现了土地巨大的增殖,为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次,土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”,在特定时期调动起农民极大的生产积极性,为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后,土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容,如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等,适当的体现着一定的国家或集体职能,即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然,土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容,如限制转包等,产生着负面影响。
  第二, 现行土地承包经营权制度的缺陷
  1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体,且比较滞后;而代之起作用的,更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行,本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用;而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位,不可避免表现出严重的滞后性。例如,现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度(14),就无统一的、系统的、及时的规范。如果说,法律法规对这一领域的松散规制,当初是为了激发农村基层的自发创造性;那么,现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。
  2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权(15),但其附有的浓厚的债权性,仍不可抹灭。表现如下:(1)土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定,发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力,而承包人并无完全自主支配土地之权利,不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强,如不能针对发包人或第三人行使物上请求权,倒是具有债权的典型特征——对人性。当发包方违反承包合同时,其承当的是违约责任,并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此,有的学者认为,现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系(16),不是没有道理的。(2)现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民,这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷,但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系;这使得其更象是具有对人(作为土地所有者的集体)的效力,而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时,赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权,而是集体的所有权。(3)现行法规定,承包人将承包合同转让或转包给第三者,必须经发包人同意(17)。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征;而不具物权转让之特征。(4)依照民法通则80条第二款规定,在国家所有由集体长期使用的土地上,再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权;那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权,就有背于“一物一权”原则,即,在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外,在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中,如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话,同样会导致上述矛盾,即原物权与转包所设内容相同之物权,同存于同一土地之中。可见,笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴,值得怀疑。(5)现行土地承包经营权的设定,变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则,倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。
  现行土地承包经营权的债权性是客观的,由此而引起的后果就是必然的:(1) 不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时,只能通过“违约”救济手段来保护自己,而不能行使物上请求权来直接救济自己。(2)不利于实现由市场来调节农村土地的流通,却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。(3)主体的限定性,不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济,从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程(18)。(4)不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。


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