第二,杨文认为,传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产(10),这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准,从它们产生伊始,就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期,用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系;地上权制度的产生要早于永佃权制度,始于古罗马共和国时期,用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系(11)。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定:永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的,土地使用方式为种植、放牧等;地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的,其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一,而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然,永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容,这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中,为了避免这种混淆,还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容(12)。笔者认为,二者中“竹木种植”的内容虽然相近,但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植;而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的,如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内,数量相当有限,可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述(13)。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即,凡是在他人土地上添附有不动产的,则属地上权范畴;反之,则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清,从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产;把地上权的“建筑与种植竹木”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出:应把以种植竹木(包括果树)为经营内容的部分,全部纳入地上权范畴;而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分,才可纳入永佃权范畴。显而易见,杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论,将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。
第三,杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名,并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案[见注(5)]。其实,该案中纠纷的起因完全在于:合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照《
中华人民共和国土地管理法》第
二十七条与第
三十条之规定,国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗,但却不包括成树的果树,因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属,而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题,所以当果园土地被征用时,必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反,本案得以正确判决的原因,却正在于适用了前述《
土地管理法》的第
三十条之规定:被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此,杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系;该案的判决正确与否,也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上,杨文中真正的混淆在于:一方面,其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准,而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面,其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权,所以时而“永佃权”,时而“地上权”,表面上是土地承包经营权把二者混淆了;而实质上却相反,正是其所谓的“永佃权”与“地上权”,把土地承包经营权肢解了,从而让人困惑。更何况,退言之,就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立,也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为,对于同一事物,依照不同的划分标准,当然诞生不同的分类概念;而且不同分类之间的下属概念,其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”,更不能为了肃清这种“混淆”,以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此,杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”,并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。