二、 我国刑法对“婚内强奸”问题未作明文规定，但司法实践却用判例证明：丈夫强暴妻子，强奸罪名成立
首先让我们看第一个案例： 被告人张某（男）与控告人刘某（女）经人介绍相识，期间，刘某认为两人合不来，要求终断来往，但刘某的父母却与张家协商了成亲之日。刘某虽然最后与张某按农家风俗，邀请亲朋大摆宴席，进了洞房，却坚决不愿意与张某同床，张某采用暴力手段与刘某发生了性关系。刘某第二天将张某控诉之公安机关。经查：双方没有到婚姻登记机关进行过登记。法院最后以事实婚姻不受保护，双方之间无合法婚姻关系为由，判决被告人张某强奸罪名成立。由于事实婚姻不是合法的婚姻，因此本案不涉及婚内问题，更不涉及婚内是否有奸的问题。可见在事实婚姻中“丈夫”强暴“妻子”，属普通的刑事犯罪，构成强奸罪，正如本案的判决理由所言，因双方没有登记结婚，因此强奸罪名成立，那么，如果双方进行了合法登记，领取了结婚证，上述行为是否仍构成强奸罪呢？让我们看第二个案例： 被告人晴某与被害人利某登记结婚，因感情不合，利某向法庭提出离婚，双方均同意离婚，法庭中午暂时休庭，准备下午宣判，休庭后，晴某将利某挟持回家，关在屋里，长达一周，期间，晴某在其哥弟的帮助下，先后三次奸淫了利某。法院认为：双方当事人在法庭主持调解下，均同意离婚，可见被告人与被害人离婚已成定局，双方夫妻关系虽未解除但名存实亡，因此，被告人晴某劫持利某并多次实施强奸，强奸罪的罪名成立。再看第三个案例： 被告人王卫明与被害人钱某于1993年结婚。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，判决书已送达双方当事人。判决做出5天后，即1997年10月13日，被告使用暴力强行与钱某性交，证据确凿。人民法院认为：被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂，一审已判决离婚，判决尚未生效的非正常阶段，被告人王卫明的行为构成强奸罪。后两个案例反映出来的共同点是：1、强暴行为均发生在离婚诉讼中，夫妻关系尚未解除；2、法院判决强奸罪成立均有合情合理的解释；3、均在解释定罪理由中强调了夫妻关系的存在，来表明与普通的强奸罪的不同；4、
刑法没有明文规定；
三、 法院受理离婚诉讼后或者裁定诉前分居期间有婚内强奸的可能性，但是在法律没有明文规定前不宜按强奸罪处理
应当承认，时代在进步，妇女的尊严和自主意识正在逐日增强，然而与之不协调的却是丈夫伤害妻子的现象屡屡发生，家庭暴力案居高不下，离婚率逐年攀升，妇女维权道路上还充满着艰辛。对妇女而言，来自丈夫的强暴行为理应纳入强奸罪的调控范围。然而，通过上述关于婚内是否有奸截然对立观点的归纳以及司法成案的分析，笔者认为：婚内有奸，但是，婚内强奸的成立必须以强暴行为发生在法院受理离婚诉讼后或者人民法院裁定诉前分居期间为前提。
