为行政判例辩与呼
石明磊
【全文】
这是一个流行判例的时代：民法学研究中各种判例与学说的书风靡市场、刑法学中判解研究初露峥嵘即大受欢迎、齐玉苓一案引发的宪法学思考不绝于耳……在这样的大风向下行政法学界也没有闲着，田永诉北京科技大学一案引起广泛关注，其后刘燕文诉北京大学案更因为被告是中国的顶级名校造成重大影响。
对判例的深入研究是我们法学研究脱离宏大叙事和纯粹概念演绎深入实际社会生活、关注实际利益权衡的成熟表现之一。特别是在我国这样一个成文法的国家，法律的共性——统一性、相对稳定性和不完全性与现实社会的某些不可预见性和复杂多变性之间的矛盾就更加突出，司法个案的实际公正解决才会真正把正义运送到每一个社会成员的心田，无怪乎白建军教授有言：“案例是法治的细胞”。成文法的局限性是我们论证判例存在空间的重要依据，这一点基本已在法学界达成共识，否则也就很难理解就连贯彻无罪推定原则的
刑法审判也应当存在判例。行政判例判例也在这一意义上获得了最基础的生命力，但行政判例的存在又具有和其他部门法不同的个性——在我国正处在行政法制不健全的阶段，仅仅从法条角度的立场为判决则明显不利于保护相对人的利益。从法官对行政诉讼受案范围的扩大解释带来田永案的受理到在刘燕文案中法官对正当程序的引入带来的刘一审胜诉再到北京市高级人民法院之判决认为中国证监会在审查企业上市申报材料中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认，我们都可以看到行政司法审查的阳光开始照耀人民心间。尽管我国仍不存在严格的判例适用制度，但这些判例的作出对审判界的震动和昭引作用是不言自明的。
但事物总有其两面性。为行政判例带来个性存在理由的论据恰恰也成为人们诟病我们上面提到的几个重要行政判例的根据——法无明文即自由，法律面前人人平等是法治的根本宗旨原则，怎么能要求北京大学在没有法律规定的情况下遵守送达、告知理由、听取申辩和告知权利的正当法律程序呢？怎么能在没有证券法律明文规定时苛求证监会在审查上市申报材料中发现有疑问的委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认呢？这样的诘问是致命性的：我们建设法治就应当遵守法治的根本原则和宗旨。所谓法治是一种有预期的生活，在成文法国家成文法被认为是这种预期的根据，苛求行政主体遵守行政法制之外的规则就会使其失去最起码的可预期性。
