“从身份到契约”新读-法搜-中国法律信息搜索网

　　在放弃了对“从身份到契约”这一论断作出一种规律性的解释之后，梅因在这一论述过程中所采用的方法应该引起我们的注意。“古代法”出现的时期，也正是达尔文自然选择理论形成的时期。梅因在研究方法上无疑受到了自然科学的影响。诚然绝对的科学主义对于法学研究而言是有害的和应该抛弃的，然而这其中的一种重视历史事实和现实考察的实证态度应为我们所采纳。这种方法，使法学研究摆脱了先前的那种空中楼阁式的务虚状态，开始向务实的方向转变。从此以后，唯理论主义在法学理论研究中的垄断地位受到了挑战，一场法学方法论的革命由此开始。
　　当历史走到了今天，人类社会的情况已与梅因所处的时代大相径庭。从身份到契约的论断仍是正确性的吗？或是已发生了某种变化，成为了一种不再纯粹的走向。现在对我们真正有用的也许不再是那“从身份到契约”的既定结论，而是梅因曾据此得出这一结论的现实考察的方法。
　　二、从身份到契约——一个延续的真理
　　对于中国人来说，这个“从身份到契约”的转变来得似乎有些艰难——虽然最终它还是来了。中国最初意义上的身份社会与梅因所论的身份社会基本一致，都是一种基于血缘宗族关系之上的身份社会。个人属于家庭，血缘关系是联接家族社会的基本纽带，身份等级是形成一切社会关系的基础。然而，到了20世纪中叶，这样一种“伦理身份”被击溃，取而代之的却不是“契约社会”，而是另一种组织更严密，覆盖面更广泛的“身份社会”——计划体制。与梅因所分析的传统社会不同，这里的个人不是依附于“家族”，而是依附于整个国家。梅因公式的“身份”起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，而计划体制的“身份”则取决于国家权力科层的具体级别。计划体制将整个社会构造成一个超大型的科层结构，在其顶端是权力中心，它通过自上而下的权力分布网，逐级控制数量递增的下属层次。于是，政府将所有的人编入一个庞大的科层体系，并固定他们各自的位置和角色。这样便有了各种各样的“计划身份”。例如，城里人与乡下人、干部与群众、国营与私营、单位与个人。不同的身份有不同的权利和义务，而“公”身份享有特权，“私”身份却不被承认或受到歧视。各种“身份”所享有的差别性的权利和义务都是预先给定的，个人没有选择的权力。贡斯当认为，古代人所理解的自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。然而，在古代人那里，没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。而对于现代人而言，“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见，选择并从事某一职业，支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徙的权利。”[10]由此可见，对于20世纪中叶的中国人而言，如果说他们比以前更自由的话，这种自由也仅仅是局限在一种“古代人的自由”之上，而对于那真正意义上的现代人的自由，他们还离得很远。这种状况一直延续到改革开放之后才逐渐有所改变。随着市场经济的发展，原来严重束缚个人自由的户籍制度的有所放松及与此相应的“城里人”的特殊福利的逐渐减少，正在打破“城里人”与“乡下人”的差别。随着国企改革的深入，企业对国家的依附松动了，当国有企业不再具有特别的优势地位之后，个人对单位的依附也随之减弱，蓬勃发展的私人企业和社会保险业亦对这一趋势起着推波助澜的作用。而随着越来越多的干部聘用制的出现，干部与群众之间的那道屏障正在被打破。因此，可以说，一直到了20世纪末期，梅因所说的那种从身份到契约的运动才在中国真正出现，这种运动在中国显示出一个从伦理身份到计划身份再到契约的变异形态。