因此,这里所谓的“身份”是指一种个人对父权制家族的先赋的,固定不变的隶属关系。任何人都不能凭自己的意志和努力摆脱这种来自家庭和群体的束缚而为自己创设权利和义务。而“契约”则是指个人可以通过自由订立协定而为自己创设权利、义务和社会地位。因此,在“从身份到契约”的论断之中,更重要的是指出了个人人格状态的一种根本性变化,即个人从依附于“家族”转变为独立、自由和自决的个人。“从身份到契约”的过程实际上就是人不断走向自由和独立的过程。哈耶克说:“所谓‘强制’,我们意指一人的环境或情境为他人所控制,以至于为了避免所谓的更大的危害,他被迫不能按自己的一贯的计划行事,而只能服务强制者的目的。”[5]可见,在人类的早期,人们是一直生活于一种来自家族和身份的强制之中的。而说到自由,罗尔斯将其表述为:“这个或那个(或一些人)免除了这种或那种限制(强制)或一类限制(强制),因而可以自由地做什么或不做什么。”[6]因此,人类的那种对家族身份限制的摆脱无疑是人类迈向自由的一大步。无怪乎庞德对梅因如此评价:“历史法学家们看到了体现在人类经验之中的一种自由的观念,从中可以引申出展现这种观念的最高峰的法律制度。梅因用黑格尔式的术语,将实现自由这个抽象的一般的命题说成是从身份发展到契约的具体的一般命题。…”[7]
2从身份到契约:一种规律还是一种方法?
掌握了规律似乎就意味着一种便利的生活,一份对于未来的可预测和可把握,一种可以解释一切的笃定。因此,千百年来,一种有规律的生活从来都是人们的追求。当面对自然,面对日月星辰、春夏秋冬,人们找到了可以让自己骄傲的理由,因为他们发现在这些领域,一种规律性的存在是如此明显,以至于那种试图寻找到一种规律而后加以掌握而后加以应用的野心往往比较容易得到满足。然而当我们面对人文世界时,依然还能找到这样一些规律吗?对于社会的发展,我们只能顺应其“规律”而无法作任何改变吗?面对这样的疑问,相信要得到一个绝对肯定的答案是有些困难的。因为人文世界与自然界一个最大的区别就在于它是由人参与的,而人又是这样一种变化多端,复杂莫测的生物,在他们的影响之下,人类社会的发展有着太多种的可能性,而一个偶然的事件往往就会扭转整个社会的前进道路。从身份到契约,从依附到自由,梅因在观察和归纳古代社会的基础之上得出了这样的结论。但这样的归纳本身就是不完全的,它仅仅是立足于雅利安民族这样的“进步性社会”之上的,而对于当时所存在的那些不是如此“进步”的社会而言,是否如此则未可知。庞德也曾指出,在普通法世界,这样的一种所谓的规律也并不真实。“作为契约观念的法律交易意志说,是政治解释赖以建立的基础,但不是全部法律中的普遍观念。”[8]即使这样的疏漏并未给这句话的真理性造成太大的损害,可是对于未来的社会而言,这种对过去的归纳仍然是可适用的吗?如何适用呢?是靠一种演绎的方法吗?而这其中的人又是可演绎的吗?就连梅因自己也说:“这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处,并且当他们一度接受和相信了以后,就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响,因而也就模糊了真理。”[9]
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