其三,移改。也是对原来的例加以整合,将其中的一些条文移易其类属位置。
其四,续纂。这是指在原来的例中加入所没有的新内容。
其五,删除。将原来的例中的某些内容删削除去。
《大清律例》中的例,来源于司法判决时所推条理。《律例增修统纂集成》凡例云:“凡各省条奏及咨请,部示准驳,供刑部随案修改例文,应纂为例”。梁启超据此而对例的来源得出断语:“是条例之渊源全出于判决时所推条理也。”50 例在清代与律同入法典是中国法的形式的一个重大的变化。梁启超对这种变化给予充分的肯定。他说:“夫例既能与社会新现象相应,而其性质复与律有同一之效力。且律例抵触,而所适用者在例不在律。则律虽有根本法之虚名,而其中一大部分,已成僵石。今日法庭最优之势力,实判例之势力也,即梅因氏所谓判事制定法也。我国所以当二千后之今日,而犹得使行用李悝之法者,以此,我国法律之性质所以不明了,而其效力所以不强固者亦以此。”51
2、行政法
如前所述,是《唐六典》开启了中国行政法典的编纂事业。自《唐六典》颁行以后,历代相沿,元代有《元典章》,明代有《明会典》,清代则有《大清会典》。而元、明、清的这些法典,都是渊源于《唐六典》。行政法典的编纂和流变,使得中国成文法典呈现两大系列:刑法典和行政法典。刑法典便是历代的律,行政法典则是唐代以来的会典。
然而这里需要指明,中国历朝所谓行政法典与现代意义上的行政法典是有很大差别的。它们不是现代纯粹意义上的行政法典。“明清两代之会典,实并律之所规定者而悉收容于期间。故会典之与律例,实为全部法与一部法之关系。”52 例如,在《大明会典》的“刑部”这一部分中,将《大明律》全文悉载之。这一点是务必需要注意的。
明代的行政法典编纂,起于明孝宗弘治十五年,是年修成《大明会典》,并于武宗正德五年,修正刊布。《大明会典》的编纂以《唐六典》为蓝本,以官职为纲,将各部所属法规汇载于一体,共一百八十卷。分为九个部分:(1)文职衙门和宗人府(卷一);(2)吏部(卷二-十五);(3)户部(卷十六-四十);(4)礼部(卷四十一-一百零五);(5)兵部(卷一百零六-一百二十五);(6)刑部(卷一百二十七-一百四十六);(7)工部(卷一百四十七-一百六十三);(8)都察院(卷一百六十四-一百六十六);(9)通政司等〔卷一百六十七-一百八十〕。其中,吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部等六部所占,共一百六十多卷。“一切法规,悉网罗于此间。其余诸卷,不过列官名与职掌”而已。53
清代的会典编纂自康熙二十三年起,二十九年颁布,共六十卷。其后雍正十年续修,亦六十卷。乾隆二十九年第三次续修,共一百卷。嘉庆十八年第四次续修,共八十卷。梁启超说,康雍期间的会典编纂可以说是属于草创,“且纂修官分任各门,殊缺统一,故不免枝曼复沓”。到乾隆时,会典的体例才完全形成。及至嘉庆中叶,距成书时约60年,其间发生许多重要事例,故有续纂之举。最后在同治十二年,开始第五次续修,历时20余年,草案将成,由于义和团变故,至梁启超撰文时仍然不就。54
清代会典的性质和内容,难以现代意义上的行政法典来概括。乾隆钦定的《大清会典》凡例中说:“以典章会要为义,所载必经久常行之制,兹编于国家大经大法,官司所守,朝野所遵,皆总括纲要,勒为完书。”从这里可以看出《大清会典》的驳杂或芜杂。梁启超甚至说《大清会典》是举凡成文不文法,罔不包举。但《大清会典》所尤注重规定的,则是行政机关的组织权限及事务准则。
有意思的是,梁启超对中国的行政法典编纂是引以为豪的。他引述日本织田万氏的言论,说现今各国除葡萄牙外,无一国有专门编纂的行政法。迄当时为止,“最浩博之行政法,惟我现行之大清会典,非虚言也。”他还引述织田氏的话,说欧洲诸国所以无行政法典,一则因为行政法的性质决定了不便于编为法典;二则因为关于这方面的研究还未充实,理论准备还不足以支持行政法典的编纂。而中国则立于此通例以外,故行政法典早发达。55
3、会典与则例:稳定的法与适时变动的法
梁启超在研究清代会典的时候,提出和研究了则例问题。
则例是什么呢?是会典的一种补充。则例也是例,行政法中的例同
刑法中的例所不同的是,行政法中的例是以例辅典,而
刑法中的例是以例辅律。例与律的结合,是形成一个统一的法典,在清代称之为律例;例与会典的结合,其形式则不同,在乾隆之前,每每将重要的例编入典中,体裁一如律例,到了嘉庆续修时,其编纂方法大加改良,于大清会典80卷外,别有所谓大清会典事例920卷,同时发布。56
会典既然是经久常行的大法,它便是所谓根本法。而根本法是不可轻易动摇的。所以,乾隆本会典的凡例说:以后在立法方面如有因时损益之处,一般具体细节,仅通过修改则例来解决,即便是有关大体的事项,亦应当作少量的改动,而不必使全书变动,应当尽可能地使根本法一劳永逸,以便遵循。凡例的这一申明,体现了尊重根本法的精神。然而问题是,社会现象的推移是客观的,终非可以用一成不变之法,来适用于永久。于是便需要在会典之外,存在别的法。这法便是“则例”。中国古代成文法编纂事业虽极盛大,然而这一事业在很大程度上是同注重例的选择分不开的。在这个意义上,中国成文法的发达,同近世国际法的发达颇有相同的情形,国际法是纯以先例为主而形成的。57