梁启超考证了中国最早成文法的某种来源及其原委。他认为中国法有一部分大体上可以认为是继受苗族法而来的,比如
刑法就可能是基于继受苗族之法产生的。梁氏所说的中国法,亦即汉民族的法。他引述《尚书》中《周书·吕刑》所云:“苗民勿弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑,曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥,越兹丽刑。”梁启超说,这一记载可以说明“五刑为苗族所创,其迹甚明”。梁氏又进一步以《墨子·尚同》中说过“譬之若有苗以五刑然”来证明。9
为什么中国
刑法是继受苗族法而来的呢?梁启超的解释是:“自黄帝迄今于舜禹,我族与苗族为剧烈之竞争,卒代之以兴。于是彼族之文明,吸收以为我用。
刑法于是起焉。”10 这种
刑法,起先并不适用于我族,而仅仅是适用于彼族,目的是以彼族之刑法制彼族之人。因为苗人的
刑法颇为肆虐,故用其回制苗人。这恰如《周书·吕刑》所云:“皇帝哀矜庶戮之不辜,报虐以威,遏绝苗民。”看来,“以夷制夷”这一套,从很早的时候起,我们的祖先就深谙其道了。
梁启超继续引经据典地论证这一点。他援引《尚书》中的《虞书·舜典11 》帝命皋陶所云:“皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄。汝作士,五刑有服,五服三就。”然后梁启超说:“皋陶为司法官,而其职权所辖治者,乃在蛮夷,是其证也。”这的确是个证据。梁启超还以《左传·僖公二十五年》所云“德以柔中国,刑以威四夷”为证,说这大概是上古时普遍的观念。并说《礼记·曲礼》所云“礼不下庶人,刑不上大夫”,也是这个意思。梁启超还援引《唐律·名例篇》的规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”这一规定的意思是说,凡外国人,属于同一国人之间发生的犯罪,依照其本国的习惯和法律处理;属于不同国籍的人相互之间犯罪,依照唐朝法律论处。梁启超以唐律的这一规定作为附言进一步佐证他的观点。最后他概而言之:“治异族人,还以其族固有之法律,实我国法学上之一原则。此原则导源于黄帝尧舜时代,至唐时则明著诸法文中。”12
在梁启超之前,从中国学人的著述中,难以发见专门关于中国法与其他民族法之间继受关系的论述。梁启超考证和阐述了这种继受关系,这无异于为我们提供了显豁学者关于民族之间法的继受性思想。他所抽象出来的以属人主义为内核的法的适用原则,在法理上亦颇有价值。遗憾的是,他又根据这一原则说道:“今日之领事裁判权,施行于国中,而恬不以为怪者,亦自此观念演出也。古代法律,率采属人主义,即罗马法、回回法,莫不皆然,又匪独我矣。”13 这就陷入了直接为殖民地的领事裁判权制度辩护,真是匪夷所思了。
中国早先成文法的另一个重要来源便是礼。梁启超说:“我国古代,礼与法视同一物。礼者,即规律本族之法也。故凡礼制之著于竹帛者,皆可认为一种之成文法。”14 梁启超还引《论语》所说的话:“殷因于夏礼,所损益,可知也。周因于殷礼,所损益,可知也。”说这种沿革因袭,恐怕就如《汉律》对《秦律》、《大清律例》对《大明律》的沿革因袭一般。并且,梁启超进一步说,倘若礼可以被视为成文法,那么,周代是有着“经礼三百,”“曲礼三千”的,这简直可以说是中国最古最繁之法典了。
这里值得注意的有三点:一是周代是中国早先成文法的繁盛时代;二是梁启超把礼与法等同起来,认为礼就是法;三是他认为礼就是专门规制本族的法。按照梁氏的后一说法,中国早先的成文法似乎分成了对内、对外两个部分,一个是对内适用的礼,一个是对外适用的刑,礼是出自本土,而刑则来源于苗族。
这种把礼和刑认作中国早先成文法的两个组成部分的说法,在研究中国早先成文法的分类问题上,不失为一种参酌方式。但对礼和刑的适用,简单地分别作对内和对外的划分,是难以同事实和法理相吻合的。因为无论是事实还是法理,都不可能将刑的适用完全排除出某个民族之外。因此,我们大概可以将梁氏的观点作这样的修改:来源于苗族法的中国
刑法,只是开初的时候是仅适用于外族的。到了后来,刑不仅适用于对外,而且也适用于对内了。至于是什么时候发生这种变化的,梁先生未有告诉我们。
就法的内容而言,梁启超认为中国早先成文法首先是
刑法。日本学人织田万,说中国的行政法典实际上是先于刑法典而成立的,说周礼实际上就是周公之政典,是世界上最古的行政法典。梁启超不能认同这一说法。他明确指出:“《周礼》一书,真伪未有定论。织田氏之说,吾非能绝对的表同情者也。”他赞同德国学者里斯特的所谓“法律发达史之第一页,必属于
刑法”的观点,认为这是公例,中国也不能例外。他具体例证说:“今翻观
刑法方面,虞之五刑尚矣。”《左传·昭公六年》曰:“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑。”可见“夏商周三代,各各有成文
刑法也明甚。而《书·吕刑》一篇,则法文之见于经传而尤可信据者也。”15