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中国历代成文法述论(上)

  法是由习惯发展而来的,在这个发展过程中,习惯逐渐转变为由国家强制力为后盾的主要表现统治者意愿的法。“人类之始为社会,其间固有种种惯习以为之制裁,是即法律之所由起也。故法律之起,可谓之先于国家,及社会既形成国家,而前此所谓制裁力者,渐以强制执行之。主治者与受治者之关系既确定,惯习变为惯习法。主治者复以其意之所是非,制为禁令,而一国人皆有服从之义务。”2 这是法的发展的第一阶段。
  梁氏的这一说法,在西方学人中可以说是很平常的看法,但在当时中国,却有新意。这一说法的要旨在于:其一,习惯是法的重要的渊源,它是最初的法,它先于国家存在,因而也可以说法是先于国家产生的。其二,习惯经过逐渐发展而为国家所认可,它伴随着主治者与受治者的关系的确立,而逐渐成为有国家强制力的习惯法。其三,在习惯转变为习惯法的同时,主治者还制定表现自己意志的禁令,用其规范国人。
  在这一阶段,法的形式便是习惯法和禁令,还无所谓成文法,或者说这一阶段的法还不能称之为成文法。成文法不仅是一种为主治者认可和强制执行的社会规则,而且更是一种为主治者所制定并公之于众的社会规则。习惯虽然得以认可,禁令虽然得以厉行,但它们或是仅仅在遇到具体的实际事务时表现其权威作用,亦即发挥出个别调整的作用,而没有以文字形成为一定的条文,以为国人共守;或是虽然也有文字形式,但却隐而秘之,为主治者实现其政治目的服务,而不让人们所了解。所谓“故法律之为物,属于理官之所专有,而人民莫能睹其端倪。”那时,主治者所秉持的理念是:“惟常示民以不可测,乃能威天下而善其治。”这种“有法而不公诸民”的情形,对民众而言,实在是“与无法同”。3 随着统治作用的日渐进步,主治者基于种种原因,特别是政治发展的原因和社会进步的原因,不得不选取前此的习惯法和禁令,泐为条文,并将其特别命名为法律。于是,成文法便产生了。这是法的发展的第二阶段。这种将习惯法和禁令泐为法律条文的过程,就是早期立法的一种过程。
  梁启超接着阐述了法的发展的第三阶段。“成文法之初起,不过随时随事,制定为多数之单行法。及单行法发布既多,不得不最而录之,于是所谓法典者见焉。然法典之编纂,其始毫无组织,不过集录旧文而已。及立法之技量稍进,于是或为类聚体之编纂,或为编年体之编纂,画然成一体裁。及立法之理论益进,于是更根据学理以为编纂。凡法律之内容及外形,皆有一定之原理原则以组织之,而完善之法典始见,此法律发达之第三级也。”4 在这里,我们注意到,梁启超始终把法作为一个过程来看待。成文法的产生并不是法的发展的完结,它开始不过是单行法,经过发展才出现了法典;法典开始也不过是并无组织的单行法的概括或汇聚,经过发展才出现了体现出立法技术和立法理论的更高形式的法典。
  我们由上看到,在梁启超的视野里,成文法是法的一种表现形式,一种高级表现形式,它是法发展到一定阶段的一种较为成熟的形式选择的结果。在法的发展的第一阶段,法的表现形式经过了由习惯向国家认可的习惯法和主治者发布的禁令转化的过程。在法的发展的第二阶段,成文法得以出现。这以后,在成文法的发展过程中逐渐产生了法典,法的发展便因此而进入第三阶段。在这一阶段所产生的体现着立法技术和立法理论的法典,则成为成文法的高级形式。
  二、中国早先的成文法
  中国成文法起源于何时,梁启超没有确指。这可能由于梁启超当时居于海外,资料的挖掘有所不便,并且他也毕竟不是专门研究法律特别是立法的专家;也可能由于中国成文法起源于何时的确是一个难度很大的问题,解决这一问题,需要有中国法学研究的相当进步和研究者自身的长期努力作为条件,而这两个条件,当时均未具备。这一问题的解决,看来需待来人。
  但是,梁启超指明:“我国自黄帝尧舜时代起,即已有国家法。而虞夏之间,成文法之痕迹,见于故书雅记者,渐可考见。迨夫周代,成文法之公布,遂认为政府之一义务。”5 在这里,梁启超已经说出了他所认为的中国法的产生和成文法萌生的大的年代,指出了可以据以考证的典籍,尤其是指明了大约到了周代,成文法的公布,被视为政府的一项义务。据此,也可以认定,梁启超是把中国成文法的普遍得以公布,定时于春秋之前。
  是什么原因促成了中国成文法的萌生和发展呢?中国最古的成文法是什么呢?按照前述梁启超的观点,成文法是法的发展三阶段中第二阶段的现象,它是随着主治者的需要,作为主治者的统治之要具而产生的。中国成文法的起源似乎正好证明这一点。梁启超说,中国成文法起源的具体情形,现在不可确指。但数千年来的思想,往往是把法与命令视为一物的,因而君主的诏敕,也就是实质上的法。所以,《说文》对“典”的解释便是:“五帝之书也”。而其后的法,即以五帝书名名之。6 这样,五帝的书就是中国最古的一种法。这也就是说,在梁启超看来,五帝之书的产生,便是中国成文法的产生。《尚书》中的《虞书·舜典7 》有这样的记述:“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑,眚灾肆赦,怙终贼刑。”这是什么意思呢?梁启超说:“此数语可谓我国成文法之最古者。象,即《周官·秋官》所谓悬刑象之法于象魏也。《左传》昭十四年提引夏书曰:‘昏墨贼杀,咎繇之刑也。’咎繇即皋陶。然则皋陶之刑,殆必为一种简单的成文法,特今不传耳。” 8 这样,梁启超就阐述了他的关于中国最古之成文法的观点。不过梁启超没有忘记说明:五帝之书不过是中国成文法的初始形式,它大约是记载古帝王之言论行事以为法程的,其与后世的成文法,是相去甚远的。


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