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论违约损害赔偿中的可预见性规则

  (二)预见的时间
  确定是否可以预见的时间应是合同订立时, 这不受其后之事件的影响。问题并非违反合同时可预见什么,而是订立合同时可预见到什么。[26]我国《合同法》第113即明确规定为“订立合同时”。在被告受合同约束之后,通过告知与其潜在责任有关的事实来增加被告的负担,被认为是不公平的。[27]因为订立合同时,当事人正在磋商确定交易条件,这直接受当事人所掌握的信息的影响,而违约方掌握的信息是确定其预见范围的基础。订立合同后违约方获取的信息会扩展其预见的范围,但新获取的信息与交易条件的确定无关,让违约方的责任随订立合同后获取的信息量的增加而扩张,会破坏当事人间的利益平衡。
  然而,在美国,一个相对较窄的建议已被提出,即在故意违约(wilful breach)的情况下,被告选择作出违约行为的时间应是可预见性的判断基准。此一建议在英美法系既没有被普遍接受,也没有被决定性的拒绝接受。[28]
  (三)预见程度
  可预见性的确切程度要求,在英美法中得到了广泛的讨论。一般认为,合同中的可预见性比侵权中的可预见性有着更高的程度要求。[29]对合同法中更高的预见可能性要求有不同的表述方式,诸如重大可能性(serious possibility)、实际危险(real danger)、易于预见(easily foreseeable)等。现在英国法院倾向于使用意料到(contemplated)而非预见到(foreseen)的术语来强调合同标准与侵权标准的不同,从而回归到哈德利案对该词的最初使用。[30]
  笔者认为,损失是否可预见本来便属法官自由裁量的范围,预见程度的要求更是富于弹性的领域,对预见程度的界定似乎只能具有形式意义,其应纳入是否可预见的问题之中,由法官一并把握,个案中,我们只能对法官作出的是否可预见的结论作整体的评判。
  (四) 预见的对象
  法国法最初认为只需预见损失的类型(kind),损失的范围(extent)不是应预见的对象,但现在已抛弃此种观点,认为该观点不当减弱了法典对债务人的保护,即让债务人对不可预见的结果免负责任而提供的保护。[31]现在的观点认为损失的范围也包括在预见的对象中。
  英美法中也存在损失的种类或类型(kind or type)与范围或数量(extent or quantum)的区分,在维多利亚洗衣公司案中[32],所失利润被认为是损失的种类或类型,而损失的数量或范围是否可预见则成为间接性规则的检验标准。因失去与国防部的合同而遭受的损失,属于利润损失的一部分,但被告不能合理预见,因而不予赔偿。可见对损失的范围与数量预见的必要性。在美国类似的观点认为,如果实际发生的损失不能预见,仅仅一些损失甚至同一大类损失可预见,也是不够的。[33]
  《国际商事合同通则》第7.4.4条的评论认为,可预见性与损失的性质或类型(nature or type)有关,但与损害的程度(extent)无关,除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。无论如何,可预见性是一个弹性概念,它给法官留下一个较宽的自由裁量的范围。[34]
  笔者认为,如果损失的类型虽可预见,但损失的数额出乎意料的高,那么让违约方对此承担全部责任也是不公平的。比如在运输合同中,如果托运人未告知承运人其所托运的包裹中为贵重物品,则在承运人违约至包裹灭失的情况下,不应要求承运人承担物品灭失的全部责任。因此,损失的数额或范围也应是预见的对象,当可预见的某类型损失的数额超乎常人意料,过分高于可预见的数额时,对高于的部分损失,违约方不负赔偿责任。这里损失额是否过分高于应由法官根据个案自由裁量。


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