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哈特与富勒的论战:一场表演

  哈特的语义学分析使得分析法学发生了一个转向,使得哈特的理论成为一种描述的社会学,哈特将自己的著作归入描述社会学(descriptive sociology),通过对语词的分析来认识社会现象,因此在哈特这里,法律规则就成为一种社会规则,一种“情形定位的规则”(rule-situation),区别于奥斯丁和霍菲尔德等传统分析法学中的“观念的规则”(rule-idea)。[44]但是,他依然坚持“法律概念的纯粹分析研究,即对法律中各不相同的词汇的意义进行研究,对于我们理解法律的性质而言,这一研究与历史学和社会学的研究同等重要,尽管它无法取代后者。”[45]与传统的分析法学家关注概念不同,哈特尤其关注概念所构成的规则,以及这些规则是如何构成一个法律体系的,法律就是“原初规则”(primary rule)与“辅助规则”(secondary rule)的结合形成的规则体系。[46]那么一个规则究竟是不是法律,归根结底是要看它在这个规则体系中的位置,是不是获得认可规则(the rule of recognition)的认可或接受,而与这种法律是不是符合道德或者要不要我们遵守是两个性质完全不同的问题。这种概念分析的方法,其目标在于建构一门法律的学说或者科学,“澄清法律思想的一般框架”,而不是对法律进行批判和政策分析。[47]正是通过这种抽象分析的方法,分析法学才将法律与道德问题区分开来,当这种分析方法将政治、经济、哲学、道德和文化因素从法律科学中剔除出去的时候,就成为一门“纯粹的法学”:
  当我们称这一学说为“纯粹法理论”时,意思是说,凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾,而这一门科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其实际上是什么来加以叙述,而不是从某些特定的价值判断的观念来规定它应该如何或者不应该如何。后者是一个政治上的问题,而作为政治上的问题,它和治理的艺术有关,是一个针对价值的活动,而不是一个针对现实的科学对象。……纯粹法理论通过把先验的正义从他的特定领域中排出出去,……拒绝成为一种法的形而上学,……只有把法的理论和正义哲学以至和社会学分开来,才有可能建立以门特定的法律科学。[48]
  而这种法律分析科学的方法论就是建立在“应然”与“实然”之间的区分之上。正是这种方法论上的区分是的各种各样的不同主张分享了一个共同的方法论上的基础:将“法律应当是什么”与“法律实际上是什么”区分开来,法律实证主义研究的是“实际上是什么的法律”。 正是将方法论与种种不同的实质理论区分开来,我们才能如同哈特所说的那样,在批判奥斯丁的法律命令说的同时坚持法律与道德的分离主题。
  “应然”与“实然”区分起源于哲学中的经验主义,这种区分在休谟的怀疑主义那里获得了全面的表述。因果关系只能建立对客观经验事实的观察之上,而价值判断只能是选择,而不能建立在经验观察之上。正是在这种怀疑主义的基础上,康德主张将纯粹理性与实践理性区分开来。在这个基础上,价值判断不是建立在纯粹理性的考察之上,只能是建立在命令之上。在这种理论基础上,凯尔森在“应然”与“实然”之间做出了严格的区分。他认为法律科学所针对的对象与自然科学所针对的对象是不同的,由此需要将法律现实与自然的现实区分开来。如果我们按照自然现实的的要求来描写法律的话,人们所描述的仅仅是人们按照法律的行动,这种法律现实是可以用因果关系来描述的,无论这些行动是合法的行动还是违法的行动。这种描述是一种社会学的分析。但是,问题在于我们是在什么意义上说这些行动是合法的还是非法的?这意味着我们预先假定了一种法律规范的存在,如果说法律社会学所描述的人们与法律相关的行为是一种关于“实然”的因果关系的描述,那么法律科学所描述的是一种应然状况,是一种规范,是一种要来度量作为自然现实的人们的行为的规范,所以法律的对象是一系列“应然关系”(ought-relationship),法律是一门关于规范的科学,而不是自然的科学。“在自然科学、自然法则的陈述中,条件是用‘是’与结果联系的;在规范法学、叙述意义上的法律规则的陈述中,条件是用‘应当’与结果联系的。”[49]因此,法律科学陈述的是“应当是什么”,这种“应当”就是因为法律是一种规范要求,希望人们按照这种要求行为,因此,法律科学只能采用某种假定才能描述法律,比如有效的规范是不能矛盾的,在法律秩序中从抽象到具体形成一种规范的等级体系,只有我们假定存在一个赋予所有规范以有效性的基本规范,对法律的描述才是可能的。这种作为应然规范的法律就是庞德所谓的“书本上的法律”,是一种有可能在“实际是”的生活中无法实现的理想,也许正是在这个意义上,霍姆斯才说法律就是对法官将要做什么的预测,就是一种应当如何行使的预测规则。而关于“是什么”的“行动中的法律”则属于“现实主义法学”(realist jurisprudence)。[50]
  尽管法律的对象是一系列“应然关系”,但是这并不意味着,法律是一种理想法,是一种政治目标。正如一个人的实际行为可能不符合调整这种行为的实在法规范一样,实在法也可能不符合作为正义或者自然法这种理想的法律。纯粹的法律理论之所以反对理想法,就是因为要区别“经验的法和先验的正义。它并不认为法是超人的权威的体现,而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。”在这个意义上,就是要将法律的科学与法律的形而上学或者政治意识形态区分开来。因此,一方面,法律科学一方面要反对法律的形而上学或者政治意识形态,另一方面反对法律的社会学。“只有把法的理论和政治哲学以及和社会学分开来,才有可能建立一门特定的法律科学。”[51]“法律问题,作为一种科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”[52]它是以国家对武力的垄断而形成的一套强制秩序。而作为一种社会技术,实际上就是一种通过司法职业解决纠纷从而维持社会秩序的技术。因此正是在法律职业的分析技巧和推理技术中,法律与道德采取截然区分开来,人们甚至象坏人那样来理解法律。一句话,以现代社会的实定法为基础的分析法学是一门关于法律的技术科学,而不是法律的伦理科学,是一种形式理性的科学,而不是实质理性的科学。
  法律与道德的区分之所以成为19世纪占统治地位的分析法学的核心命题,就在于这种法学是以形式理性的法律制度为基础的。这种坚持法律与道德分离的与其说受到了实证主义哲学的鼓励,不如说是受到了法学家转向法律教育之后所培养的法律职业共同体的思维逻辑的影响。正如霍姆斯所说的“我们研究法律,研究的不是什么秘密,而是一项众所周知的职业。”正是这种技术所要的清晰性,是的法律的思考应当排除道德因素带来的混含,霍姆斯希望“揭示混同法律和道德对与思考和时间都具有的危险,法律语言在法律的道路上就为我们布下了陷阱,……假如我们把所有具有道德意味的词从法律中删去,而采用那些能够表达未受其他领域污染的法律概念的词,结果会比现在好些。我们会失去大量的历史记录,会失去因为与伦理的联系而获得的崇高性,但通过去除不必要的混乱,我们获得了思想上的巨大明晰性。”[53]而哈特对霍姆斯的推崇除了英国法律传统中所缺乏的想象力,就是英国法律传统的具有的清晰性,就是错误也错得明明白白。[54]
  由此可见,所谓的“应然”与“实然”不过是一对相对的概念,相对于理想的法律或者政治意识形态,法律秩序是一种“实然”的存在,但是,相对于社会学或者现实主义法学所描述的实际中因果关系的法律活动,法律不过是一种“应然”。正是这种区分使得我们在使用法律实证主义概念的时候,可以区别于社会学上实证主义。事实上,社会学上的实证主义很大程度上是行为主义,是通过行为的因果关系来分析法律关系和道德关系,孔德与涂尔干实证主义的道德科学和法律科学不过是凯尔森意义上的法律社会学,而不是凯尔森所说的法律科学。而法律实证主义传统建立在“实然”基础上的法律科学就是凯尔森所说的对这种“规范秩序”或者规则体系和强制命令进行分析的科学,与人们针对这些规范的实际行为没有任何关系。
  正是在区分“应然”与“实然”的方法论基础上,我们可以看到,法律实证主义或者分析法学之所以强调法律与道德的区分,就在于在逻辑概念的定义上区分两种不同的社会规范,由此形成独立的法律概念或者范畴,并在这些概念的基础上建构为以往的法哲学或者法律社会学和历史学所忽略的法律科学,一种精致的技术科学。这种技术科学已经不是12世纪以来自然法时代的法律科学,因为它不再是以改造世界在人间建立上帝之城的技术科学,而不过是一个在法学院教学活动中塑造法律人的思维方式的技术科学。是法学家阶层从立法者和社会改革家转化为解释者和知识传播者之后所精心编制的技术科学。因此,法律实证主义是“法律共同体”(lawyer’s community)的“集体无意识”,是一种学院化的、专业化的法律思维的产物,它要排除的正是将法律与道德相混淆的常识的看法。这种职业科学的法学方法论就集中地反映在凯尔森的纯粹法学之中。凯尔森正式清除了法律实证主义身上的功利主义色彩,而将其逻辑发展到及至,奥斯丁的梦想或者任务终于在凯尔森精致的体系完成了,而正是这种完成才暴露出了法律实证主义的真正的弱点。
  如果说奥斯丁的法律实证主义是一个雄心勃勃的充满朝气的宣言,是资本主义体系刚刚确立的那个时代的宣言,一个将道德彻底排除在外,毫不讳言地将法律的有效性建立在主权者的命令之上,建立在朝气蓬勃的现代英国自由主义政治的信仰之上,那么,在凯尔森那里,这种法律科学的纯粹性仅仅具有修辞学的效果,奠基法律科学纯粹性的基础是不可靠的,法律的有效性不是建立在国家的命令之上,而是建立在开放的可能导致其法律纯粹性崩溃的出口之上,建立在一个无边的不知道其精确含义的模糊的深渊之上,一个“基础规范”,一个规范效力来源的无名的集合体。因为在凯尔森那里,奥斯丁所乐观地信仰的作为自由保护神的主权者正在变成一个自由的敌人,因此,凯尔森的工作是一种绝望者的最后的努力。自由主义法律的大厦建立在什么之上?主权的命令固然是一个坚实的基础,但是可能是一个可怕的基础,然而,无论是哈特的“认可规则”还是凯尔森的“基础规范”只不过将自由主义法律的大厦建立在虚无主义的流沙上而已。凯尔森对法律实证主义的发展,不过是古老悲剧戏剧的最后一幕,而不是这幕悲剧的在一开场的作为包袱的喜剧效果,密涅瓦的猫头鹰又一次在黄昏时候展开了翅膀。
  四、法律:规则还是过程
  富勒对哈特的批评就是坚持一个常识的观点对哈特所坚持的法律科学的方法论的批评。因为在常识或者经验的知识里,我们很难区分法律与道德或者伦理习惯等等。我们只有在科学抽象的专业化的基础上才能将这些不同的社会规范的要素区分开了。正如一个普通人在听交响乐的时候,获得的是浑然一体的整体感受,只有音乐家才能区分其中不同的乐器所发出的不同的声响,甚至只有物理学家才能将这些不同的声响表示为不同强度的声波。同样,法律实证主义所坚持的“应然”与“实然”的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义才是可能,而在人们的经验或者常识中是无法区分的。因此,富勒对法律实证主义的法律与道德区分论的批判,实际上就是对这种哈特所代表的“概念主义”或者规则主义的法律观的批判,也就是对这种法律科学的方法论的批判,因为“在一个科学的时代里,实证主义是唯一可以称为‘科学的’法律理论。”[55]


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