第二个问题对于
刑法的合宪性的理论考察。在讨论了宪政的概念的理论基础之上，我们就可以对
刑法的宪政基础进行理论考察。我认为
刑法的宪政基础的核心问题，是
刑法的合宪性问题。这里首先从理论方面来考察这个问题。
刑法的合宪性，实际上就是
刑法的正当性问题。这里所说的合宪性，是一个价值的概念，是一个价值的判断，而不仅仅是一个事实的判断。我们也可以把这里的合宪性称为正当性问题。我们认为，对于
刑法的合宪性问题的讨论和考察应当从罪刑法定原则出发。从某种意义上说，罪刑法定原则体现了
宪法对
刑法的限制，因而是
刑法的宪政基础。
我们过去往往把
刑法理解为是对犯罪的一种镇压。这种对
刑法功能和
刑法的性质的理解是片面的，它并没有揭示
刑法的根本属性。那么
刑法在不同社会里面，它的功能是不同的。在专制社会中，
刑法确实是国家单方面镇压犯罪的工具，不具有契约性。但是随着市民社会和政治国家二元分立的政治结构的形成，在这种情况下，
刑法就不仅仅是国家镇压犯罪的工具，同时也是约束国家刑罚权的有效的法律手段。我国学者李海东曾经提出这样一个问题：在一个社会里面为什么需要
刑法？或者说
刑法在一个社会里面存在的正当根据是什么？面对这样一个问题，人们的本能反应就是一个社会里面有犯罪因而就需要用
刑法来加以镇压。在这种情况下这个社会才需要有
刑法。但是这种回答显然是肤浅的。实际上对于犯罪的镇压并不是
刑法存在的必然依据。要说对犯罪镇压的有效性，没有
刑法比有
刑法更为有效、更为及时。如果没有了
刑法，统治者想要把危害统治利益的行为规定为犯罪，想要惩罚就可以随时加以惩罚。如果有了
刑法，反而需要服从
刑法的规定来确认犯罪、惩罚犯罪。从这个意义上来说，
刑法本身就意味着对国家镇压犯罪活动的一种规范。由此可见，不能简单的把犯罪镇压看作
刑法存在的正当依据。
刑法存在的正当依据是要把国家镇压犯罪的活动纳入到法治的轨道上来，对国家镇压犯罪的权力加以限制。只有从这个意义上来理解，才能深刻的认识
刑法的宪政意义。罪刑法定原则的含义，是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这种刑罚有限的思想表现的就是
刑法的契约性。罪刑法定原则表现的是为国家的刑罚权与公民个人的自由权利之间划出了一条明确的界限。只有当公民的行为触犯刑律、构成犯罪的情况下，才应该受到刑法制裁，否则就和
刑法没有任何关系。因此，我们认为，罪刑法定原则的精髓在于限制性，也就是对国家刑罚权的限制，也包括对国家立法权的限制、对司法权的限制，尤其是限制司法权的滥用。罪刑法定原则所倡导的形式合理性，也主要是用来限制刑罚权的。也就是某一个行为即使具有严重的社会危害性，只要
刑法没有明文规定就不应该以犯罪论处。在这个意义上，形式合理性是优位于实质合理性的。这也正是罪刑法定的一个重要内涵。罪刑法定原则，它强调的是罪刑的法定化，通过把犯罪与刑罚在
刑法中明确的规定下来，从而使司法机关的司法权受到法律的限制。因此，成文
刑法的出现，是罪刑法定的一个前提。但是，正如有
宪法未必是实行宪政的，有
刑法也未必是实行罪刑法定原则的。成文
刑法的存在只是罪刑法定原则的必要条件，而非充分条件。某一个
刑法是否实行罪刑法定原则，关键是看它是否建立在宪政的基础之上。中国是一个有悠久的成文法传统的国家，我们古代的成文
刑法应该说是相当发达的，尤其是在唐代，《唐律》是当时最为先进的一部法典，它对于各种犯罪和刑罚都做了细致而全面的规定。但是由于当时我们是一个封建专制的国家，在封建专制政策里面，不存在宪政，因而，当时的
刑法也是不可能实行刑罪刑法定的。当时的
刑法不可能实行罪刑法定本身就是
宪法的一种缺失。
