五、我国不动产善意取得制度的构想
梁彗星先生所组织起草的物权法草案建议稿将善意取得制度规定于第五节“动产所有权”之中。该稿第145条规定：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。”第146条规定：“受让的动产若系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还。但前款动产若系由拍卖、公开市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价金，不得请求返还。第一款所称动产若系货币或无记名有价证券时，不得请求返还。”[28]不仅如此，在有关这些条文的说明中还明确指出“标的物须为动产”。这种否定不动产善意取得制度的立法在学理上植根于民法社会本位，与我国目前张扬权利、重塑个人本位的现状格格不入。在实践中会导致更加严格的不动产权利登记制度，甚至可能突破审查的形式主义，其结果便如1782年以前的普鲁士一样，登记官吏过多干涉申请人私事，以致对“市民社会中私的关系造成侵害。”[29]
从法律制度本身的连贯性出发，承认保护动产的善意取得制度，也应当承认保护不动产的善意取得制度。但为了平衡各方利益，和动产善意取得区分委托物和脱离物一样，不动产善意取得也应该区分基于所有人过失而错误登记的不动产与非基于所有人过失而错误登记的不动产。在不动产共同共有下，共有人基于信赖而将产权仅登记在一人或一部分共有人名下时，或不动产产权已然发生变动而真实权利人殆于行使涂销或登记时，或者已经知悉登记有误而不积极主张登记异议时，因原权利人有过失所以确定地发生不动产善意取得。如登记与真实权利不相符合系出于登记机关的疏忽大意或者无权处分人伪造相关文书欺骗登记等与原权利人无关的事实所造成，原权利人可以在相当长的时期内向受让人请求返还。但该项不动产如购自拍卖会、房交会或房地产经销商，原权利人非偿还受让人支付的价金，不得请求返还。
至于学者所提出的违章建筑可以适用不动产善意取得，似乎值得商榷。违章建筑由于违反法律的禁止性规定，其状态不能与合法建筑相提并论。对于违章建筑拥有人对违章建筑的权利性质，主要有三种主张：（1）动产所有权说。认为违章建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（2）不动产说。承认违章建筑为不动产，但是为未取得国家认可所有权的不动产。所以，在建筑人出卖违章建筑时，法院或者认为交易合同无效，建筑人只能以收取“使用费”名义主张权利，或者认定买卖合同有效，但出卖违章建筑的收益由行政管理部门或法院收缴。（3）占有说。建筑人对违章建筑物的占有，作为一种事实状态，受法律保护，建筑人之外的任何人不得侵犯建筑人对违章建筑物的占有。[30]违章建筑显然不等于建筑材料之类的动产，二者在价值上也是存在天壤之别的。而且，他人即使不毁损建筑材料，也不得随意侵入违章建筑，建筑人对于违章建筑的权利绝不限于对建筑材料本身的权利。违章建筑就其本身性质而言为不动产，但建筑人并不能取得其所有权。建筑人不能够向房屋管理部门申请登记。按建设部1990年《
城市房屋产权产籍管理暂行办法》第
18条：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权（即所有权）的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”所以建筑人不拥有房屋所有权，他只能为占有、使用、收益，却无处分之权能。法律保护建筑人占有、使用与收益是基于对其占有的事实状态的保护而非出于保护所有权的考虑。因此，权利人拥有的是违章建筑占有所生的权利，并不存在所有权的违章建筑是无所谓善意取得的，买受人即便出于善意也不能要求房管部门予以登记确认其所有权。其自建筑人处购得的一系列权利是建筑人由于占有而为的有权 处分，与善意取得无关。
