四、两种观点的评析
否定不动产善意取得制度的基本思路是：民法本位已经转变为社会本位，所以保护社会团体利益的动的安全较之保护个人利益的静的安全更有价值。不确定动产善意取得制度将危及关系社会交易秩序的动的安全，因而不得已牺牲静的安全。不动产交易不如动产交易频繁，与动的安全联系不甚紧密，所以没有必要建立不动产善意取得制度。这样的思维看来是严谨的，但是它建立在这样的假设基础上，即假设民法的本位已经转变为了社会本位，假设动的安全一定比静的安全更重要。这两条假设似乎已经成为民法学界的通说，但其是不是就不容置疑呢？众所周知，传统的民法是个人本位的民法。19世纪末期的团体主义、社会主义思想批判传统的自然权利说，开始注重个人权利的社会价值。其典型地体现在日本1919年信玄公旗挂松事件的判例和德国威玛
宪法社会的所有权观念的引入，而该思潮的极端则是狄骥的权利否定说。民法社会本位的初衷在于匡正个人所有权思想之缺失，最后却抹杀私人财产权、戕害个人自由以致成为纳粹法西斯主义和日本军国主义的理论基础。再看我国，改革开放前长期提倡的“一大二公”、广泛的“大民主”，无不是民法本位社会化、甚至否定个人私权的表现。改革“实质上是从义务本位向权利本位的回归，或从身份（行政隶属关系）到契约的进步”，也即是民法的社会本位向个人本位的回归。[26]现代民法对过度张扬的个人权利的限制仅仅是在承认并保障权利的不可侵性、自由性的前提下少量的修改，怎么可以因为这些许的限制就否定民法的个人本位呢？尤其在我国民法权利意识淡漠的现状之下，应当疾呼的是“为权利而斗争”，应当重塑的是个人本位或曰权利本位的民法，怎么可能就转化成为社会本位了呢？再来探讨动的安全即交易安全是不是一定就比静的安全重要。不可否认，交易安全伴随着债法在近代民法体系中地位超然而日显重要，但更加不可否认的是，静的安全，即物权，才是所有交易的出发点与归宿。立法者为保证静态安全而不惜公力跨入私域，以致物权法定，却不因保护动态安全也奉行债权法定。动静安全孰轻孰重尚且值得思考。而且，民法中动静安全的冲突可谓比比皆是。在未成年人未经过监护人同意擅自处分财物而后该行为为监护人撤销的情况下，交易人不得主张善意取得而取得物之所有权。否则便“违反了解决无权利人行为的宗旨，而且行为无能力制度的存在也没有什么意义了”。[27]那么，同是涉及交易安全与静态安全，奉行动态安全至上的学者又何以解释这种此一时彼一时呢？
既然否定不动产善意取得的假设前提都尚且需要质疑，不动产不能适用善意取得制度的观点也就不能让人信服。况且任何民事法律制度都与民法的本位息息相关，任何法律制度也都是立法者对价值的衡平与取舍。如若仅仅将善意取得归结于此，则失却了其研究的意义。而且物权法事关一国之经济秩序，决定经济制度的性质，所以物权才奉行法定主义。倘若简单地说善意取得不得适用于动产即在于法律特别规定，无异于宣布物权法所有制度皆源于法律特别规定。这是在研究实然的法律而非研究应然的法律，对中国物权法的拟定没有任何价值。
肯定不动产善意取得制度的基本思路是：物权具有排他性，物权的变动也有排他性，所以物权变动需要公示。公示的物权与真实权属相吻合存在极大概然性，所以法律赋予其权属正确性的推定效力。基于相信法律制度而为行为的第三人理所当然要受法律制度的保护。同一制度之下的保护应当是没有偏颇的，断无保护一方不保护一方的道理，是故动产然，不动产亦然。确立不动产善意取得制度即在情理之中。肯定说的基础似乎是不需质疑的，但在推理中却存在重要的一环需要我们去深思：公示物权与真实权利相一致有多大的概然性？值得法律赋予公示以权属正确性的推定效力吗？按照肯定说的思维也回答不了实践中存在于不动产善意取得制度的区分占有委托物与占有脱离物的意义。占有委托物是基于所有人的意思而丧失占有的物，占有脱离物则是非基于所有人的意思而丧失占有的物。无权处分人取得委托物与脱离物显然都是符合动产占有的公示方式的，但善意第三人取得委托物就当然地发生善意取得，而取得脱离物则未必绝对发生善意取得。立法通常规定占有脱离物的本权人尚可以在一定期限内请求返还，如果受让人自拍卖、公开市场或经营同类物品商人处购得，本权人可以在偿还受让人所支付的相应价金后请求返还。无权处分人占有委托物与物之真实权利归属于他的概然性同无权处分人占有脱离物而物的真实权利归属于他的概然性有多大的差异，需要法律区别适用善意取得分别保护二者的公信效力吗？制度分析方法论本身无法回答。游戏规则的同一性要求一视同仁地对待相似地情形，既然划不出区分二者概然性地界线，就不应当在适用善意取得问题上适用不同的原则。既然肯定观点所依赖的制度分析方法和“权利外像说”解释不了占有委托物与占有脱离物在善意取得问题上的差异，也就不能用其来要求不动产也要和动产一样适用善意取得制度。委托物与脱离物在适用善意取得问题上的差异，善意取得制度适用于动产不适用于不动产的差异，似乎就只有如“法律特别规定说”所言，归结于立法者的喜好了。
要弥补“权利外像说”的漏洞必须引入新的法学分析方法论，即利益分析方法，实质上也就是善意取得性质认识上的“本人与因说”。法律是利益关系的调整器，法律的任务是实现立法者所期望实现的利益、抑制其所不希望实现的利益。善意取得是包含无权处分人、原权利人和受让人三方关系的制度。各方当事人都有自己的相关利益，法律所要保护的是没有过失的当事人的利益。无权处分人通常是有过失的，自不待言。善意取得得以发生实际上基于原权利人有过错而受让人无过错时，法律才牺牲原权利人利益，保护受让人利益。占有委托物所以绝对发生善意取得是因为原权利人有主观过失。原权利人既然将物交付他人占有，就应当承担基于此信赖的不利益。在受让人无过失而原权利人有过失的情况下，法律当然保护没有过失的受让人的利益，让原权利人承担发生善意取得的不利后果。相反，在占有脱离发生时，原权利人难谓有过失。受让人如非在拍卖、公开市场或经营同类物品的商人购得，即便符合法律上“善意”的条件，在道德上也是存在瑕疵的。因为正直的不贪图便宜的交易主体不应当轻易接受“地下交易”，既然他接受此种交易，就应当承担更多的注意义务，未尽注意义务则不得发生善意取得。此时，善意取得就不能发生，受让人也不能基于善意取得获得物的所有权，他只能基于交易得以拥有对物的占有。待经过法定的回复请求期，受让人方才因为原权利人怠于行使自己对物不主张返还的管领过失而生善意取得，原始地取得所有权。受让人如自公开交易场所购得物品，原权利人仍有于一定期限内支付价金请求回复物之权利。此种情形实质上亦不发生善意取得。因为善意取得的所有权具有绝对的效力。善意受让人在原权利人偿还价金的情况下尚负有返还原物的义务，可见，受让人并未基于善意取得制度而取得物之所有权，其拥有的仍然是由占有而生的权利。只有在原权利人明示放弃返还请求权或者未能在法定期限内请求返还，善意受让人方才因善意取得而取得所有权。所以，善意取区分占有物与脱离物实质上在“权利外像说”的基础上引入了“本人与因说”，在采用制度分析方法的同时运用了利益分析方法。
