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乱花渐欲迷人眼——追问不动产善意取得

  从物权的公示公信原则出发,也即从“权利外像说”出发,往往会得出肯定不动产善意取得的认识。“权利外像说”通过在物权法律体系内部探求善意取得制度的理论依据,所遵循的正是法律分析方法论中的制度分析方法。“制度是一个社会的游戏规则,更规范地说,它们是为决定人们相互关系而人为设定地一些制约。”[17]既然一个社会制定了这套共同遵循的行为准则,所有参与到这一活动中的人都应当一视同仁地遵守它。而且,制度自身应当是贯彻始终地,自相矛盾的制度不仅不能很好地调节人际关系,也显而易见会使制度本身崩溃。物权是对物的绝对性、排他性支配,物权的变动也须具有排他性。所以,物权变动必须以一种可从外部查知的方式表现出来,这便是物权变动的公示原则。物权的排他效力以第三人知道其享有物权为前提,“物的关系只能对抗受公示而知情的人”。[18]物权的公示会产生三大效力:物权转让效力、权利正确性推定效力和善意保护效力。[19]物权转让效力通过动产的占有交付与不动产的登记,向社会展示当事人间物权的变动。权利正确性推定效力则赋予动产的占有交付和不动产的文件记载以公信力,只要有正确的公示,公众就有理由相信其有正确的权属。善意保护效力基于物权转让效力和权利正确性推定效力,既然物权转让已然由法律赋予了变动的真实性,善意第三人对权利真实性、正确性的信赖也就是对法律本身的信赖。那么善意第三人基于对法律信赖所进行的交易行为自然应该受到法律的保护,否则法律就是自相矛盾的。所以,由物权的绝对性、排他性到物权的公示,由物权的公示到物权的公信,由物权的公信到善意取得制度则水到渠成。“权利外像说”便是基于物权制度内部的分析,自物权性质的逻辑延伸。在上述推导链条中,须特别说明的一环是:物权的公示何以导致物权的公信,即法律为什么要赋予动产的占有和不动产的登记以权利归属正确性的推定效力。这实质上是法律基于概然性得出的结论。众所周知,善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”原则,即所有权人任意将自己的动产交付他人占有,如果动产占有人将该动产转让给受让人,原动产所有权人只能向相对人请求损害赔偿,而不得请求受让人返还。[20]之所以如此,因为日尔曼法实行占有与权利合一的“占有(Gewerbe)”制度:占有动产者即推定为动产之权利人(占有为“权利之外衣”),而对动产有权利者,也须通过占有标的物而加以表现。[21]Gewerbe不是一种单纯的事实,而是一种物权;Gewerbe具有公示性,权利籍Gewerbe而体现。[22]现代善意取得当然不同于日尔曼法“以手护手”,物权法理论也明确地将占有与所有权本身区分开来。占有作为单纯的事实,并不等同于所有权。但是,罗马法长期以来有所有权者即得占有的生活实践和日尔曼法占有与权利合一的传统惯性,“占有外观状态与实际情形一般而言八九不离十,基于该概然性,既有占有支配之事实,即有本权。”[23]占有得以作为动产的公示方式而产生公信力,并因而使此占有拥有了物权的对抗效力。纵然有占有外像与实际权属不相符合,那也仅是十之一二。法律应该是保护普遍性而不应该要求其保护特殊性。所以,交易之外的第三人获得“消极的信赖利益”,“只要没有公示就没有物权变动。”[24]这种没有经过公示使第三人知悉的物权变动不能用以对抗第三人。相反,基于积极的信赖,“凡信赖物权变动之征象,认为有其物权存在而有所为者,纵令该征象与真实权利之存在不符,法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”[25]既然动产占有因其概然性可生公信力,以登记为公示的不动产发生登记与实际权属不相吻合的概然性又少之更少。故不动产登记的公示方式更能生公信力,由此公信力而发生不动产善意取得更在情理之中。制度是平等的,民事主体在民事法律制度中是不分贵贱的。动产依据相应的制度规则可受善意取得保护,不动产依据相应的制度规则便也应受到善意取得保护。保护动产交易善意第三人,不保护不动产交易善意第三人,这本身便在制度体系上开了一个缺口。


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