乱花渐欲迷人眼——追问不动产善意取得-法搜-中国法律信息搜索网

　　肯定不动产善意取得制度者与否认不动产善意取得制度者都既有学理支撑又有立法依据，双方观点旗鼓相当，难分伯仲。这也使得不动产善意取得制度本身愈显迷离，令人难以一窥究竟。
　　三、肯定说与否定说的根本分歧
　　法学观点的分歧首先来源于对事物性质认识的分歧，最根本则来源于法学方法论的分歧。善意取得制度的性质，或曰善意取得制度的理论基础的纷争导致学者认识不动产善意取得的差异：认识善意取得制度性质认识的差异归根结底又来源于法学方法论的差异，即学者认识分析的视角的差异。
　　善意取得制度性质是学者们一直在试图回答的问题。法国和意大利承袭罗马法之占有时效，从时效上寻找善意取得存在基础，提出了“取得时效说”，认为善意取得完全是“即时时效或瞬间时效”之结果。《法国民法典》将善意取得规定在时效中并称之为即时取得，正是该学说的反映。Meyer Fischer提出“权利外像说”，指出善意取得制度源出于物权变动的公示效力。因为按照物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应当推定为该动产之所有人，善意取得正是对这种权利外观的保护。黄右昌先生提出“占有保护说”，该学说也从公示、公信原则出发，但主张善意取得制度的产生源于占有的效力。基尔克倡导“法律赋权说”，认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律赋予占有人处分原权利人动产的权利。该学说与郑玉波先生所提出的“法律特别规定说”不谋而合，都是认为这种善意取得的效果是法律的强制性规制。[11]还有“本人与因说”，认为善意取得发生乃是因原所有人未充分考虑到相对人信用，而应承担自己错误信任的后果。[12]
　　目前学界的通说是“法律特别规定说”，或称“法律赋权说”。至于法律所以就善意取得为特别规定，则缘于善意取得在实践中保护动的安全，即交易安全的价值。否定善意取得可适用于不动产的学说正是基于该学说，认为法律基于利益权衡，规定了对动产善意取得人的保护。而同样基于利益权衡，所以放弃对不动产善意取得人的保护。
　　法学研究通常的分析方法有规范-价值分析方法、文化-历史分析方法、利益分析方法和制度分析方法。[13]规范-价值分析方法根本立足点在于以一定价值标准为评判规范的依据。“法律特别规定说”正是以规范-价值分析为出发点，其评判善意取得制度的理论建立在这样一个价值标准之上：动的安全比静的安全更值得保护。而这一标准又是建立于民法本位的转变之上的。传统民法奉行绝对的个人本位，罗马法上私权神圣不可侵犯，“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的观念贯彻始终。在那个“发现己物，我即收回”的时代，善意取得绝无容身之地。近代以来，所有权绝对化造成物不能尽其用，并引发了环境污染、交通堵塞等一系列社会问题。在质疑个人本位的所有权绝对性的过程中，出现了团体本位或社会关系连带思想。[14]民法的社会本位思想便是善意取得制度的思想基础。由此也可知，制定于个人本位盛行时的《法国民法典》虽然也规定了类似于现今善意取得的“即时取得”制度，但将其视为“若干特别时效”的一种。时效以时间及时间经过为其要素，而善意取得与时间的流逝可谓毫不相干。法国民法将二者混为一谈实质上正是个人本位与社会本位两种思想的冲突与妥协，反映出制度上纵然有此规定，理论认识却依然模糊含混。反观十九世纪末期制定的《德国民法典》，由于社会本位思想已蔚然成风，所以立法得以在“动产所有权的取得和丧失”一节明确而肯定地规定善意取得制度。社会本位以保护团体利益为己任，善意取得制度保护整体的社会交易秩序则正好满足这一价值取向。善意取得制度的存在依据无一不指向交易安全与团体利益。首先，一旦不实行善意取得以保护交易安全，则交易主体势必对交易望而却步。“权利的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可。如斯一来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于当代活泼迅速的交易行为，自然会受到严重的影响。”[15]交易成本的昂贵、交易进程的滞缓都不符合市场经济的内在要求。其次，在市场经济条件下，机械化大生产使得除了少数物品外，大多数物品都可以从市场上获取其代替品。在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，由原权利人向无权处分人主张补偿。另外，基于道德上的考虑，原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系相比，前者常要密切得多。让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，而与此同时使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。何况原权利人的控制成本还常常低于善意受让人的调查成本。[16]同样，不承认不动产善意取得不会危及交易安全，不会损及社会整体利益。不动产由于登记在册，有籍可查，故而调查费用低廉。而且较之于价值巨大的不动产而言，要求交易主体耗费少许成本去调查真权利人似乎也不为过；而不动产交易毕竟不若动产交易转手频繁，因其少流通性，对交易秩序影响也不如动产交易大，故殊无保护的必要；再者，不动产不同于可以规模化生产之动产物品，一旦易主则难于再觅得代替物。原权利人纵然由无权处分人求得救济，对其保护也是不力的。所以，不动产理当排斥于善意取得之外。善意取得制度是法律为了一定价值而不得不为的弃车保帅。保护受让人对登记的信赖利益同时也即使真实权利人失去其所有权。法律是否必须作出如此痛苦的抉择，为了维护交易的秩序去牺牲价值昂贵的不动产，而且，这种牺牲甚至可能使得真实的权利人流离失所，无法安身立命？