二、不动产善意取得肯定说
支持不动产善意取得的学者分析指出，无权处分他人不动产而第三人善意受让是现实可能的，并不限于“违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产”。即便不动产交易以登记为对抗要件，因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查，则难保不动产权利登记记载与真实权属绝对吻合。登记权属与真实权属不一致，或因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；或因表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为了继承登记的；或已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺、当事人伪造文书等理由而无效或撤销，但登记尚未涂销；或虽依法律规定取得不动产物权，但并未及时办理登记，如征收土地手续已毕，但未为所有权移转登记；或于不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下。[6]所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于因相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。在现今，特别是当前我国不动产登记制度远不够科学完善，承认不动产善意取得是必要的。随着不动产登记制度的完善和普遍的法制意识增强，不动产无权处分的发生可能减少。但即便如此，法律也没有完全否认不动产善意取得制度的可能。[7]
我国台湾学说事实上是承认不动产善意取得的。台湾地区民法典虽未就善意取得适用于不动产作明文规定，“但依‘土地法’第43条规定，土地之登记具有绝对效力，所谓绝对效力系指公信力而言，故善意依赖土地登记者，其所取得之权利，仍受法律之保护。”[8]而郑玉波先生照顾到法律制度本身的周严性，在肯认善意取得为动产善意取得，“不动产无善意受让制度”的同时，认为因信赖登记而取得不动产权利者，应当受到“不动产登记之公信力”的保护。[9]观此不动产登记之公信力保护下的不动产，与善意取得保护下的动产何其相似。虽然没有明确突破动产善意取得制度的束缚，但不动产善意取得制度已是呼之欲出。
再考诸现存各国的立法例。尽管通常将善意取得限定于动产适用，往往又随后规定了基于信赖登记而生的不动产善意取得制度。德国、瑞士将其置于民法典之中，我国台湾规定于民法典之外的“土地法”和“司法院院字一九一九号解释”，我国大陆则将不动产善意取得问题放在“《
民法通则》解释”和“
拍卖法”等单行法律法规之中。《德国民法典》虽然将善意取得条款明确规定在“动产所有权的取得和丧失”一节，但又于第892条规定：“为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利上之其他权利各项情形，应将土地登记簿上登载的内容，作为正确，但对于正确曾有异议登记，或权利取得人已知其不正确者，不在此限。土地登记簿内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登记簿上有明显限制或权利取得人已知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准。”土地为不动产之一种，而且是不动产中最为重要的一种。德国民法规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上权利，事实上也就突破了善意取得仅为动产的局限，将其扩大到了不动产。《瑞士民法典》在第714条规定动产善意取得后，又于第973条第（1）款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”所以，瑞士民法实际上也是承认不动产善意取得的。我国虽然没有在《
民法通则》中确定不动产善意取得制度，但《最高人民法院关于贯彻执行＜
中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”[10]我国《
拍卖法》第
58条规定：“委托人违反本法第
6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”对于买受人一方而言，依据《
拍卖法》第
51条的规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确定以后，拍卖成交。”拍卖成交后，双方当事人签定拍卖确认书，然后交付价金确定地取得所有权。如果“拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理手续。”在办理完相关手续后，买受人也便确定地取得所有权。由于拍卖的标的物并不显于动产，而且在多数情况下，都是价值不菲的不动产或者是船舶、机动车辆等动产。所以，“
拍卖法”的相关规定说明，只要买受人通过拍卖成交并且依法办理了证照变更、产权过户手续的，就可以取得以登记为变更要件的动产和不动产。善意取得不仅可以适用于须经登记的动产，也是可以适用于不动产的。
