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保证与物的担保并存时法律规则之探讨

第38条的规定为:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”
该款规定可有效防止债权人规避《担保法》第28条第2款的规定,不主动放弃物的担保,而是怠于行使担保物权来损害保证人的利益。
有人认为“债权人放弃的抵押权均应当属于债务人所提供的抵押权”,从而使38条第1款与第3款不发生冲突,但是这种理解与38条第3款的规定不符,该款并没有限定债权人所怠于行使的抵押担保的提供者。参见李国光等著:《〈最高院关于适用担保法若干问题的解释〉理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第163页。
参见《担保法》第21条46条67条之规定。
参见《德国民法典》第776、774条之规定。
参见《法国民法典》第2037条之规定。
参见《俄罗斯民法典》第365条之规定。
参见《日本民法典》第501条之规定。
参见《日本民法典》第504条之规定。


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