保证人绝对优待主义,不当损害债权人的担保利益,不可取。[19]相对优待主义与平等主义共通之处在于债权人的选择权的存在,债权人的选择权有效维护了债权人的利益;二者的区别在于,保证人与物的担保人是按确定比例分担债权担保责任,还是保证人优越于物的担保人,可代位行使担保物权保障自己追偿利益的实现。对此,笔者认为,保证人相对优待主义更为合理。理由在于:
1.《
担保法》实施以来,我国国民的法律意识中已建立了优待保证人的思想。这种意识在共同担保的设立中,会成为当事人的潜在意思。
2. 保证人以其全部财产作为保证责任履行之一般担保,物的担保人以特定物的价值担保主债履行,保证责任对保证人形成的压力更大,保证责任的追究对保证人生存发生影响的可能性更大,赋予保证人优越地位更好。
3.让保证人与物的担保人共同分担责任,会使法律规则过于繁杂。分担责任的规则设计,涉及以下问题:分担比例标准如何确定、是否应考虑担保设定时间之先后、[20]是否应考虑担保数额约定之有无、[21]是否应考虑责任顺序约定之有无、[22]是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、[23]到底应为当事人的意思留下多大的空间等。将这些问题均合理地解决,最终将之融入规则之中,本身便十分艰难。在两个以上保证与两个以上物的担保并列时,按平等主义模式,规则的复杂程度更是将呈几何级数般增长。而上述两个物权法学者建议草案,并没有对这些问题给予充分的关注。
(三)立法建议
基于上述的分析,笔者建议的规则为:“同一债权既有保证又有物的担保的,债权人可以选择行使担保权利;但当事人对责任顺序有约定的,依当事人约定。债务人为担保人之一的,债权人应先行使对债务人的担保权利。保证人在承担保证责任后,为实现对债务人的求偿权,可代位行使债权人的担保物权。债权人行为致使其丧失对物的优先受偿权利的,保证人在相应范围内免除保证责任。”
【注释】 作者为南京大学法学院讲师
对《
担保法》第
28条规定的更详细分析,可参见邓曾甲著:《中日担保法律制度比较》,法律出版社1999年版,第129-133页;邱鹭风等著:《合同法学》,南京大学出版社2000年版,第232-234页。