二．比较法上的考察
保证与物的担保间的关系，自《
担保法》公布以来，一直是争论的焦点。各国的规定也有较大的差异。德国民法规定，人保、物保并列时，不管保证成立之先后，如果债权人放弃优先权、抵押权、质权等为债权而存在的权利，而保证人本可以从放弃的权利中取得补偿的，保证人免除责任。[6]法国民法规定，因债权人行为致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权的，保证人即告解除其义务，而且当事人相反之约定均视为未订立。[7]俄罗斯民法规定，保证人履行了保证义务后，债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的限度内移转给保证人。[8]可见上述三国民法，均基于担保物权权为债权之从权利，保证人承担保证责任后可代位行使担保物权的原因，排除债权人抛弃担保物权可能给保证人带来的不利影响。
日本民法规定，保证人对第三取得人代位的前提是，其在相应物权登记中附记了其代位，第三取得人对保证人不代位债权人；保证人与物上担保人除非按其人数，不代位债权人；[9]因债权人故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致不能受偿还限度内，可代位者免其责任。[10]可见，日本民法基本上平等对待保证人与物上担保人。
我国澳门民法规定，第三人提供的物的担保先于或与保证同时设立的，保证人有权要求先执行担保物；提供担保之人在其担保物被执行后，不代位取得债权人对保证人的权利。[11]债权人致使保证人不能代位取得属于债权人的权利时，按不能代位之限度，免去保证人之债务。[12]债权人积极或消极事实而导致第三人不能代位取得债权人权利的限度内，第三人设定的抵押权消灭。[13]这里，澳门民法的特殊之处在于，当保证后于或与物的担保同时设立时，限制了债权人的选择权，给予保证人优待。此外，台湾民法规定，债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。[14]
三．具体规则之构成
（一）债权人的选择权
同一债权既有人保又有物保时，债权人应享有选择权，可选择行使保证债权或担保物权。此时虽有数项权利，但其权利人为同一人，数权利维护的利益具有一致性，不存在权利冲突，没有对相冲突权利所维护的利益进行权衡的需要，也不存在所谓“物权优先于债权”的问题。因此。债权人享有选择权应是一项原则。但债权人的选择权在例外的情况下，也会受到限制。首先，如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人受该顺序的约束。因为这里仅涉及当事人间利益的平衡，不涉及公共利益的维护，固欠缺法律强行介入的理由，应尊重当事人的意思。
其次，如果有债务人提供的担保，则债权人应先行使该项担保权利，其理由在于：
