保证与物的担保并存时法律规则之探讨
叶金强
【摘要】保证与物的担保并存时的立法模式有保证人绝对优待主义、保证人相对优待主义、平等主义之分。绝对优待主义过分损害债权人利益，而平等主义则会导致规则过于繁杂，均不可取。保证人相对优待主义恰当维护了债权人的利益，同时给予保证人一定的优待，固应为合理的选择。
【关键词】保证；物的担保；立法模式
【全文】
当保证与物的担保并列，担保同一债权实现时，应如何设置相应规则，颇值探讨。此时，
债权人对各项担保有无选择权，选择权的合理界限何在；各担保人之间为按份关系还是连带关系，区分的标准是什么等，均不无疑问。本文拟在梳理我国现行相关规则、及国外立法例的基础上，对上述问题作较为全面的分析与探讨。
一．现行规则之整理与检讨
我国有关保证与物的担保并存之规则，主要集中在《
担保法》及《最高院关于适用
担保法若干问题的解释》之中。《
担保法》第
28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定确立了保证人的优势地位，但其两款规定之间存在着逻辑矛盾。根据第1款的规定，当人保与物保并列时，保证人保证责任的最大范围为全部债权额减去物的担保所担保的数额。这样，当债权人放弃物的担保时，则不可能再根据第2款的规定，使保证人的责任在放弃权利的范围内再次免除。[1]
对于保证与物的担保的关系，《最高院关于适用
担保法若干问题的解释》第
38条也作出了规定，[2]该条规定首先确立了在第三人提供担保的情况下，债权人的选择权，同时规定在当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明时，数担保人相互之间有追偿权。该条第3款规定，债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在该范围内减轻或者免除保证责任。第38条的规定确立债权人的选择权值得肯定，其第3款如果仅从其系对《
担保法》第
28条第2款的补充解释而言，也可赞同。[3]但38条之规定存在下列问题：首先，其第1款与第3款之间有内在矛盾，第1款规定“担保人”之间的追偿权，实际上确认了担保范围未约定时，保证与物的担保间的平等地位，“应当分担的份额”表明担保人之间存在比例责任关系，而第3款却肯定了保证的补充地位，“放弃的权利范围内”表明放弃多少免责多少，是全额而不是比例份额。[4]其次，其第1款规定，担保人对担保范围无约定或约定不明的，担保人间存在比例责任关系，但在担保人对担保范围有明确约定时，是否为各自独立责任呢？不无疑问。而且，在法律已确立了对担保范围无约定或约定不明时的补充规则时，[5]以担保人有无明确约定担保范围为标准来设计规则的合理性值得探讨。
