另一方面,关于违宪审查判决之溯及力问题,意大利的规定亦体现出法律移植的特点。众所周知,由于美国认为
宪法是位于其他法律之上的“上位法”,因此,违反其基本精神的法律应当自通过之日起自始无效,法院的审查结果只是对这种无效的确认。而在欧洲大陆,特别是最早产生
宪法法院的奥地利,立足于对法律理论的、抽象的一般审理,为追求理论的一致性,只承认违宪判决是一种“形成性判决”,亦即认为该判决是对原已有效的法律的效力的一种取消,只对将来发生效力,不能溯及即往。但是,这一理论必然会带来某种程度的混乱,对于受违宪法律侵害的权利人来说,其固然可以请求
宪法法院审查该法律,但是却得不到任何经济或精神上的救济,因为即使法院宣告该法律无效,在此之前根据该法律而作出之行为并不因为其被宣告无效而失效。这对违宪审查之“维持
宪法秩序”机能已难自圆其说,对于“保障个人权利”更为无所适从。而意大利则融合了两大法系的观点,认为只要法律有违宪之事实,不等
宪法法院以有约束力的判决严肃宣告,应“当然无效”。而在具体实践中,意大利又对此一规定加以变通,根据违宪法律之性质不同,区别适用溯及力。涉及刑事案件的违宪法律,被认为无效判决溯及即往的无效;相反地,在民事案件中,违宪法律则不能溯及的无效。
四、收笔之言
在行将结束本文之前,笔者试图对上述内容之叙述从异质法律移植角度加以一般总结,其能窥出些许法律移植基本规律。众所周知,对于法律移植之可能性,国内学界已无争议,而问题在于移植之效果方面。从上述意大利违宪审查制度的发展状况分析,法律移植成功的可能,在于移植母体与移植体两者之间的融合程度。在异质移植的情况下,惟有在保持母体之基本原则与精神之情形下,做适当之变通,方能成功,这亦为普适之基本规律,期能为学者及立法者之注意。笔者以为足矣。
《北京大学法学百科全书》(宪法学、行政法学卷),北京大学出版社1999年版,第432页。
李鸿禧著:《违宪审查论》,台湾元照出版公司1999年版,第41页。
宪法的“高级法”背景,是指自然法层面上对一切人定法具有检验功能的一种思想意识。在西方学者看来,它是解释
宪法至上性形成的权威学说。参见朱福惠著:《
宪法至上——法治之本》,法律出版社2000年版,第58页。