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物权与债权——写在未有民法典之前(3)

  接下来的一个问题是,债权是请求权吗?历史地看,债权在人类很早的时候是具有对人的支配性的,从早期的复仇观念,到后来的“债务奴隶”制度,都反映出债权人对债务人的人身的支配。而“请求权(Anspruch)”一词系德国学者温德赛(Bernhard Windscheid,1817-1893)所创,用以和诉权相区别。[9]如李宜琛先生所指出的,支配权、请求权、形成权与抗辩权这种分类“其实不过权利之说明,并非权利自身之分类。”[10]梅仲协先生更认为:“请求权系权利之表现,而非与权利同其内容也。”“就经济上言,请求权之内容与其权利相一致,但相对权与其请求权之间亦不无差异之点。”[11]笔者以为债权与请求权的差异表现为:(1)请求权与债权并非一一对应,一个债权内可能存在着数个不同内容的请求权。(2)虽然债权的核心是请求权,但债权不仅仅产生请求权,于特殊情形时,也可能产生代位权、撤销权、解除权、选择权、变更权等[12](通说认为其皆属于形成权)。(3)从权能角度分析,债权通常兼具诉请执行力(请求力)、强制执行力(执行力)、依法自力实现力和处分权能等。[13]因此,债权与请求权实际上是两个呈现“交集”状态(相互交叉,但仅又有部分重叠)的概念,用其中一个来界定另一个并不严谨。
  4.物权法定,那债权呢?
  物权与债权二分(或对立)与所有权绝对共同构成了物权法定主义的两大支柱。[14]而当物权与债权二分的合理性受到质疑时,物权为何适用法定主义以及这样的实际效果是否理想(是否有助于制度革新、是否有利于保护当事人权益等)也就是一个值得探讨的问题了[15]。单纯从与债权关系的角度来看,物权的法定主义并不值得作为一个特征来强调。因为债权并不就是当然适用“自由主义”的。在债权的名义下,包括了约定之债与法定之债两大类。前者如合同之债,后者如侵权之债、无因管理、不当得利等[16]。因此,法定性并不是物权的特性,债权也具有法定因素。
  透过上述简短的分析,可以认为,物权与债权并举或许是理论大家冥思苦想、处心积虑的结果,也可能只是某种历史机缘的巧合,但有一点可以肯定,即二者并不是处于两端的对立范畴。由此推而广之,很多基本概念虽然看似对立,但实际推敲起来,并没有达到“是就是,不是就不是,除此之外,都是鬼话”[17]的境界。因此,当我们为制定民法典而进行理论准备的时候,必须对深受德国影响的传统民法理论进行反思,对其中非此即彼的两极思维模式有所警觉。
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