物权与债权——写在未有民法典之前(3)
姜朋
【全文】
笔者最初接触法学的时候，就受到要努力学会自觉运用“法言法语”的教育。后来渐渐地有些分不太清楚什么是日常用语什么是专业术语了，以至于闲聊时一些术语也自动地往外冒，每每受到“故作高深”或“卖关子”之讥。[1]更为严重的是，当我们自觉地娴熟运用这些术语作为思维以及分析、解决问题的时候，往往忽略了这些术语的源流脉络，而把它们当作当然的前提和出发点。在这样的思维惯式之下，理论将逐步丧失对其所运用的分析工具及其自身的反思和批判能力。僵化、教条势所难免。
在我国民法学上，物权与债权被认为是对私法上财产权进行的非常重要的划分。据说如果追跟溯源的话，可以直追罗马法上的“对物之诉”与“对人之诉”。[2]在物权与债权二分的格局下，物权被认为是支配权，具有对世效力，而债权则被认为是请求权，仅具有对人的效力。因而物权适用法定主义。然而，如果我们暂时跳出上述预设的思维框架，稍微进行一些反思，则会发现传统民法上的物权债权概念及其二分格局存在着许多困惑、矛盾和模糊之处。
1.物权与债权的塑造
物权、债权概念是抽象的产物，但是这种抽象又不完全是思辨的结果，而是依照一定的事实依据，即各自不同的模本加以塑造的：物权概念深深地带有所有权中心主义的烙印，而债权则是按照合同的蓝图勾画的。因此，很多时候我们会发现，物权的原理能适用于所有权，却未必合用于他物权，比如物权理论常讲物权具有永久性，从而与具有期限性的债权相区别，然而如我们所知，他物权也具有期限性；又如物权理论认为物权具有目的性，债权具有手段性，然而担保物权则明显的具有从属性，是实现合同债权的手段（最高额抵押则是对其的反动）。类似的，有些债权原理可以适用于合同，却未必都能用在其他的法定之债上。
2.物权与债权的区分
人们将物权与债权并提，反映了一种将人与物对立起来的观念，早在Savigny的概念世界里，债权和物权作为两种主观权利是纯而又纯的：“债法是自由意志的领域，债权是自由人对自由人的请求权。物法则处理不自由的自然世界，是自由意志加诸不自由物的支配权”。虽然在同一时期的法学家Thibaut曾指出两者的区别只能视为一种法律的“技术”，而不涉及什么“本质”，虽然后来的德国学者从未停止对这种僵硬的区分进行质疑，但是Savigny那机械、僵化的概念体系仍然深刻地影响了德国的民事立法，从而将物与债的二分推到极至：不仅让债与物在民法典中独立成编，而且还承认在使财产权发生变动的原因行为以外，另有一种“物权行为”存在。[3]
