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“零零发”——沉默权,福兮祸兮?

  为什么现存的制度制约无效
   (一)律师提前介入
  首先,犯罪嫌疑人聘请律师必须在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起才能进行。而实际上有些刑讯逼供就发生在第一次讯问的时候,甚至有些侦查机关就此钻法律的漏洞。其次,犯罪嫌疑人与律师会见的主动权,掌握在侦查机关和律师手中,而不是掌握在犯罪嫌疑人手中。因为,按照刑诉法和有关的司法解释,律师有权提出会见犯罪嫌疑人,而犯罪嫌疑人却无权提出会见律师;而律师提出会见犯罪嫌疑人的要求后,律师又无权安排会见的时间,这要由侦查机关来安排。因而,如果犯罪嫌疑人认为自己遭受了刑讯逼供或受到了刑讯逼供的威胁,要求会见律师的,侦查机关自然可以一口拒绝。另外,既然安排会见犯罪嫌疑人的时间掌握在侦查机关手中,侦查机关自然可以很自信地避免刑讯逼供时律师在场。第三、对犯罪嫌疑人更为不利的限制是,律师会见在押的犯罪嫌疑人时,侦查机关可以根据情况派员在场。这使得犯罪嫌疑人哪怕想利用非常有限的见面时间,向律师陈述自己的遭遇或受到的威胁,由于有侦查人员的现场监督、阻扰或威胁(直接或间接地、有形或无形地)而变得不可能。上述种种限制使得律师提前介入所发挥的作用相当有限。所以,问题的关键不在于律师能不能提前介入,而在于犯罪嫌疑人是控制在谁手里。很清楚,只要犯罪嫌疑人控制在侦查机关手中,侦查人员就总有办法避免在实施刑讯逼供时被律师所发现。(4)本人觉得,有多少人能请得起律师?政府指派的辩护人是否尽职尽则?而律师在当前刑诉中能起什么作用?如何保证律师的地位?
  (三) 非法证据排除规则
  我们虽规定凭刑讯逼供所得证据,一经查证属实就不予采纳。但怎样来查证?怎样算属实?刑讯逼供争议的举证责任如何分担?刑讯逼供的证明标准是什么?等等,我们并没有相应的证据法作出规定。假如解决了非法证据排除规则的问题,是不是可以解决刑讯逼供问题?
  加入沉默权规则如何
  概念——什么是沉默权    所谓“沉默权”,是指犯罪嫌疑人、被告人不能被强迫作不利于他自己的供诉。为了保障这项权利,只有自愿做出的供诉才能作为证据采纳,凡是以暴力、威胁、利诱、欺骗和违法羁押等手段获取的供诉不能作为定案的根据。
  我们假设现在是一个关于刑讯逼供的函数。F(x,y,z)=Q x,y,z 都是引起刑讯逼供的因素,Q是刑讯逼供。新制度经济学告诉我们,在不同规则约束下,人们会有不同的行为。前面分析到,刑讯逼供的关键在于对违法者的追究和做为毒树的口供作为证据之王的铲除。那么,沉默权是否改变了引起刑讯逼供的因素,改变办案人员的约束规则呢?美国当代著名法学家罗内德·德沃金呼吁:“这一古老的权利(沉默权)在发现它的国家将被取消,人们不能回避这个事实的重要性。”假设在完全合法的刑讯过程中,是否沉默或者供述,本来就是嫌疑人权利,根本不需要沉默权;可是在这个制度不完善的社会,人们又都是理性的人,必然会在制度没有制约到的空间找到生存的地方,在存在刑讯逼供的审问过程中,一个犯罪嫌疑人(假设他就是真正的犯罪分子)他可以选择坦白,可以选择狡辩,可以选择沉默,那么办案人员选择刑讯逼供的可能是什么呢?在几乎无法找到其他证据的情形下,不通过口供案件无法进行,在没有沉默权的时候,是1/2;加入沉默权后,是2/3。选择狡辩与沉默结果都是被刑讯逼供,只要“对违法者的追究和做为毒树的证据之王的铲除”没有做到,其实,在我看来,沉默权的支撑制度是对于刑讯逼供者的惩处。对无辜者来说,沉默权并不能起到保护作用。原英国内务大臣道格拉斯·赫德曾说:“无辜者的利益通过回答警察的提问获得最好的维护。”


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