“知假买假”索赔纠纷中“知”假而买也是争论的焦点。显然,如果消费者是知假买假,那就不能说是受欺诈而购买商品,因而经营者的行为也不能构成“欺诈行为”。当然,消费者是否是知假买假,应由经营者举证,法院认定。从司法判例看,经营者认为消费者是知假买假的理由主要有以下三类:一是王海式的“打假专业户”具有特殊的注意力,在购买商品是知道商品的瑕疵;二是和商品相关的专业人员具有高度的辨别力,应该知道商品的瑕疵;三是商品本身有标记,消费者可以看到。从经营者的三类开脱责任的理由来看,它们将经营者必须履行的禁止性义务和消费者的无法律规定的一般的注意义务相提并论,将消费者应当知道和必然知道混为一谈,将推论当作事实,显然是站不住脚的。即使是同一消费者在同一商店多次购买同一批不合格商品并加倍索赔(如“吴案”),经营者也不能以该消费者曾购买索赔过、应当知道该商品有瑕疵为由而对后来的索赔予以拒绝。因为在首次购买索赔后,经营者有义务撤下该批商品,消费者也有权确信经营者已经撤下该批不合格商品而放心大胆地购买,没有义务审查经营者是否撤下、所售商品是否合格。除非经营者有证据证明消费者在购买时商品时已经识破、知晓其欺骗行为或商品瑕疵,否则就构成“欺诈行为”。
四、加倍赔偿的性质
大陆法系的侵权损害赔偿和违约损害赔偿,都是单纯的补偿性的,而英美法系则将补偿赔偿和惩罚性赔偿结合起来。我国的民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法理论,也遵循损害赔偿的补偿性原则。无论是侵权损害赔偿,还是违约损害赔偿,都规定以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。如《
民法通则》第
112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受的损失。”在《
民法通则》的第
117条和119条也规定了类似的内容。但《
消费者权益保护法》第
49条的规定的“增加赔偿”,显然是借鉴了英美法系的做法,这种赔偿明显第突破了补偿性的赔偿,而是惩罚性的赔偿。
《消法》第
49条规定的惩罚性赔偿是基于合同关系而取得的,是违约损害赔偿,是合同责任的一种形式。这是因为:其一,《
合同法》第
113条在规定了合同损害的补偿性赔偿责任后,在其第二款规定:“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者保护权益法》的规定承担损害赔偿责任。”这表明“
合同法已经明确将此种责任归于合同责任制度中”。[5]其二,经营者提供的假货本身不一定会对消费者的人身和财产造成损害,这也不符合侵权责任的条件。将加倍赔偿的性质定性为违约损害赔偿的民事赔偿,这有明显的实际意义。有的观点认为,第49条中的加倍赔偿实质上是国家通过法律授权,把惩罚欺诈者的权利授予相应的消费者行使,消费者就成为行政处罚权的主体,享有对欺诈行为者的处罚权。[6]这种观点和上述对加倍赔偿的定性是相悖的。加倍赔偿在理论上和事实上都不可能单方形成,消费者也不可能单方对经营者执行加倍赔偿。加倍赔偿权只能是一种请求权,他需要通过协商、诉讼等途径来实现。